Monday, June 6, 2016

PENDAMPINGAN PENASIHAT HUKUM BAGI ANAK YANG BERKONFLIK DENGAN HUKUM


A.    Asas Pendampingan oleh Penasihat Hukum
Asas dalam UU Kekuasaan Kehakiman adalah setiap orang yang tersangkut perkara berhak memperoleh bantuan hukum[1] (Pasal 56 ayat (1) UU No. 48 Tahun 2009) dan asas ini diatur ulang dalam Pasal 68B ayat (1) UU No. 49 Tahun 2009 tentang Peradilan Umum.  Salah satu bentuk konkrit dari memperoleh bantuan hukum khususnya dalam perkara pidana adalah mendapat pendampingan dari Penasihat Hukum[2], dimana dalam semua tingkat pemeriksaan Tersangka/Terdakwa berhak didampingi oleh Penasihat Hukum. 
Pendampingan Tersangka oleh Penasihat Hukum pada tingkat penyidikan dan penuntutan merupakan hal baru karena baru diatur dalam KUHAP, hal ini sebagaimana dinyatakan dalam penjelasan KUHAP sebagai berikut :
Meskipun Undang-undang Nomor 1 Drt. Tahun 1951 telah menetapkan bahwa hanya ada satu hukum acara pidana yang berlaku untuk seluruh Indonesia, yaitu R.I.B, akan tetapi ketentuan yang tercantum di dalamnya ternyata belum memberikan jaminan dan perlindungan terhadap hak asasi manusia, perlindungan terhadap harkat dan martabat manusia sebagaimana wajarnya dimiliki oleh suatu negara hukum. Khususnya mengenai bantuan hukum di dalam pemeriksaan oleh penyidik atau penuntut umum tidak diatur dalam R.I.B. sedangkan mengenai hak pemberian ganti kerugian juga tidak terdapat ketentuannya.
KUHAP mengatur Tersangka berhak[3] mendapatkan bantuan hukum dari Penasihat Hukumnya dan dalam hal tertentu pendampingan tersebut merupakan hal yang diwajibkan.[4]  Atas dasar tersebut maka dalam proses penyidikan, KUHAP dalam Pasal 114 mengamanatkan dalam hal seorang disangka melakukan suatu tindak pidana sebelum dimulainya pemeriksaan oleh penyidik, penyidik wajib memberitahukan kepadanya tentang haknya untuk mendapatkan bantuan hukum atau bahwa ia dalam perkaranya itu wajib didampingi oleh Penasihat Hukum.[5]    
Bentuk dari pendampingan Tersangka oleh Penasihat Hukum pada tingkat penyidikan  seperti di atur Pasal 115 KUHAP yakni :
(1)   Dalam hal penyidik sedang melakukan pemeriksaan terhadap Tersangka, Penasihat Hukum dapat mengikuti jalannya pemeriksaan dengan cara melihat serta mendengar pemeriksaan.
(2)   Dalam hal kejahatan terhadap keamanan negara Penasihat Hukum dapat hadir dengan cara melihat tetapi tidak dapat mendengar pemeriksaan terhadap Tersangka.
Menurut Yahya Harahap[6] hak mendapatkan bantuan hukum dalam pemeriksaan penyidikan adalah pasif. Berarti seandainya pun Penasihat Hukum diperkenankan oleh pejabat penyidik mengikuti jalannya pemeriksaan penyidikan, kedudukan dan kehadiran Penasihat Hukum mengikuti tidak lebih sebagai ”penonton”. Kedudukan dan kehadirannya hanya terbatas ”melihat atau menyaksikan” dan ”mendengarkan” jalannya pemeriksaan (within sight and within hearing). Bahkan kedudukan yang bersifat pasif tersebut dalam pemeriksaan penyidikan yang bersangkut-paut dengan kejahatan terhadap keamanan negara, dikurangi lagi, Penasihat Hukum dapat dan boleh mengikuti jalannya pemeriksaan, tapi tiada lebih daripada hanya ”melihat” saja jalannya pemeriksaan. Penasihat Hukum tidak boleh mendengar isi dan jalannya pemeriksaan (within sight but not within hearing).
Meskipun bersifat pasif tetapi karena pendampingan dari Penasihat Hukum adalah hak maka pada setiap tingkat pemeriksaan harus diberitahukan dan diberikan jika haknya tersebut akan digunakan oleh Tersangka, konsekuensinya jika setelah diberitahukan ternyata Tersangka yang cakap hukum menyatakan berkeinginan untuk didampingi oleh Penasihat Hukum yang dipilihnya sendiri maka hal tersebut tidak boleh dihalang-halangi dan konsekuensi selanjutnya terdapat keadaan jika setelah diberitahukan haknya ternyata Tersangka tidak menggunakan maka dianggap melepaskan haknya untuk didampingi oleh Penasihat Hukum. 
Dalam praktek, pada tingkat penyidikan bentuk penolakan atau pelepasan hak untuk didampingi oleh Penasihat Hukum berwujud Berita Acara Penolakan untuk didampingi oleh Penasihat Hukum dan pada tingkat pemeriksaan di persidangan terwujud dalam bentuk Terdakwa menyatakan dengan tegas di persidangan tidak akan didampingi oleh Penasihat Hukum akan tetapi akan menghadap sendiri.

B.     “Hak” Anak untuk mendapat Pendampingan Penasihat Hukum
Secara asas KUHAP tidak menyebutkan segi umur Tersangka/Terdakwa dalam menentukan wajib tidaknya mendapat pendampingan oleh Penasihat Hukum, padahal anak[7] sebagai pelaku tindak pidana memiliki kondisi khusus yang berbeda dengan pelaku dewasa, oleh karenanya kemudian lahir UU Khusus yang menegaskan perlunya bantuan hukum terhadap Anak yang berhadapan dengan hukum.
UU Perlindungan Anak (vide Pasal 17 ayat 1 UU No. 23 Tahun 2002) menyebutkan Setiap Anak yang dirampas kebebasannya berhak untuk : b. memperoleh bantuan hukum atau bantuan lainnya secara efektif dalam setiap tahapan upaya hukum yang berlaku; dan c. membela diri dan memperoleh keadilan di depan Pengadilan Anak yang objektif dan tidak memihak dalam sidang tertutup untuk umum.
Dalam UU No. 3 Tahun 1997 tentang Pengadilan Anak, Pasal 51 ayat (1) menyatakan Setiap Anak Nakal sejak saat ditangkap atau ditahan berhak mendapatkan bantuan hukum dari seorang atau lebih Penasihat Hukum, dimana dalam ayat (2) nya dinyatakan Pejabat yang melakukan penangkapan atau penahanan wajib memberitahukan kepada Tersangka dan orang tua, wali, atau orang tua asuh, mengenai hak memperoleh bantuan hukum sebagaimana dimaksud dalam ayat (1).
Jika dilihat ketentuan Pasal 51 ayat (1) tersebut menyebut kualifikasi “saat ditangkap, ditahan dan Tersangka”, hal tersebut menunjukkan aturan ini mengikat pada saat proses penyidikan, artinya menurut UU Pengadilan Anak yang lama ini, dalam tahap penyidikan jika seorang Anak ditangkap/ditahan terdapat kewajiban untuk memberitahukan haknya untuk didampingi oleh Penasihat Hukum yakni selain kepada Anak itu sendiri juga kepada orang tua, wali atau orang tua asuhnya.  Meskipun tidak ada penjelasan lebih lanjut akan tetapi dari aturan ini terlihat pembuat UU menginginkan adanya campur tangan dari orang tua/wali/orang tua asuh Anak terhadap nasib Anak yang menjadi Tersangka, artinya pula digunakan atau tidaknya hak tersebut harus melibatkan pihak anak/Tersangka dan orang tua/walinya karena disadari Anak belumlah memiliki kehendak yang penuh atas diri dan pribadinya.
Dengan konstruksi pendampingan tersebut berbentuk “hak” dan “kewajibannya” hanya untuk memberitahukan kepada anak/orang tuanya maka akibat hukumnya dapat berbentuk :
-        Setelah diberitahu haknya, Anak atas sepengetahuan orang tuanya menggunakan Penasihat Hukum;
-        Setelah diberitahu haknya, Anak atas sepengetahuan orang tuanya tidak menggunakan  Penasihat Hukum;
Artinya secara normatif UU Pengadilan Anak yang lama ini memberikan peluang bagi Tersangka Anak untuk tidak menggunakan haknya didampingi oleh Penasihat Hukum pada tingkat penyidikan dengan syarat hal itu menjadi kehendak dari Anak yang diketahui oleh (baca: menjadi kehendak) orang tua/walinya.  Pendampingan Tersangka Anak oleh Penasihat Hukum pada tingkat penyidikan bukan merupakan hal yang mutlak dilakukan, tidak ada penjelasan lebih lanjut mengapa pembuat undang-undang membuat konstruksi demikian, apakah didasarkan atas pertimbangan hal tersebut merupakan asas dalam KUHAP ataukah karena menganggap proses penyidikan “hanyalah” proses pemeriksaan awal yang pada akhirnya proses tersebut dapat diuji secara objektif diproses persidangan ataukah memang pembuat undang-undang tidak menyadari adanya akibat hukum dari perumusan hak Anak tersebut menimbulkan konsekuensi Tersangka Anak dapat diperiksa tanpa Penasihat Hukum.
Penafsiran dan penggunaan dalam praktek jika Tersangka Anak dapat diperiksa tanpa didampingi oleh Penasihat Hukum memiliki dasar pembenar karena dalam UU Pengadilan Anak yang lama tidak terdapat norma penekan berupa ancaman batal demi hukum jika pemeriksaan Tersangka Anak tersebut tidak didampingi oleh Penasihat Hukum, terkecuali jika pendampingan tersebut merupakan hal yang diwajibkan menurut KUHAP karena Tersangka disangka melakukan tindak pidana tertentu yang memenuhi syarat Pasal 56 ayat (1) KUHAP.
Beragam penafsiran atas ketentuan Pasal 51 ayat (1) UU No. 3 Tahun 1997 semakin terlihat karena dalam praktek terdapat keadaan penyimpangan norma dalam bentuk pada tingkat penyidikan hak Anak untuk didampingi oleh Penasihat Hukum ternyata tidak diberitahukan kepada Anak dan atau orang tuanya atau  diberitahukan kepada Anak tetapi tidak kepada orang tuanya atau Anak menolak didampingi oleh Penasihat atas kehendaknya sendiri tanpa persetujuan/sepengetahuan orang tua/walinya.  Jika keadaan-keadaan tersebut terjadi maka dalam UU No. 3 Tahun 1997 tidak terdapat aturan yang mengatur mengenai implikasi yuridisnya.
Perkara yang menggambarkan salah satu keadaan tersebut adalah kasus di PN Jakarta Pusat dimana Hakim Tjokorda memeriksa Terdakwa Anak yang pada tingkat penyidikan menandatangani surat penolakan untuk didampingi oleh Penasihat Hukum tanpa melibatkan pihak orang tua/walinya.
Pada pertimbangan hukumnya, Tjokorda yang juga tercatat sebagai Hakim Pengadilan Tipikor Jakarta itu, melihat Terdakwa DS adalah anak-anak. Umurnya baru 14 tahun. Secara hukum DS dianggap belum cakap hukum, sehingga dinilai belum bisa melakukan perbuatan hukum seperti membuat surat kuasa atau dokumen hukum lainnya.  Faktanya, Hakim menemukan bukti dalam berita acara penyidikan yang menunjukkan DS telah menandatangani surat pernyataan dan sebuah berita acara. Dua dokumen itu isinya menyatakan bahwa DS secara sadar menolak didampingi pengacara.  Bagi Hakim, dua surat itu tak sesuai hukum. Berdasarkan Pasal 1330 KUHPerdata, orang yang belum dewasa tidak cakap membikin perjanjian.[8]
Dari putusan tersebut terlihat meskipun dalam UU No. 3 Tahun 1997 tidak menyebutkan penyidikan c.q. dakwaan batal demi hukum apabila Anak tidak didampingi oleh Penasihat Hukum pada proses pemeriksaan, akan tetapi Hakim dengan pertimbangannya menyatakan apabila tidak didampinginya Anak oleh Penasihat Hukum dilakukan dengan tata cara yang tidak sesuai aturan maka hal tersebut menyebabkan penyidikan tidak sah yang berkorelasi dakwaan batal demi hukum.[9]
Kemudian per tanggal 30 Juli 2014, UU No. 3 Tahun 1997 tentang Pengadilan Anak dicabut dan dinyatakan tidak berlaku dengan UU No. 11 Tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak, dimana asas pendampingan Penasihat Hukum bagi Anak[10] dapat diperbandingkan sebagai berikut :
1.    Dalam UU No. 3 Tahun 1997 dinyatakan bantuan hukum dari Penasihat Hukum merupakan hak setiap Anak Nakal sejak saat ditangkap atau ditahan, sedangkan menurut UU No. 11 Tahun 2012 dalam Pasal 3 huruf c dinyatakan  Setiap Anak dalam proses peradilan pidana berhak memperoleh bantuan hukum dan bantuan lain secara efektif.  Jika dibaca secara gramatikal maka kedua aturan tersebut mengkonstruksikan bantuan hukum merupakan hak dari Anak.
2.    Dalam UU No. 3 Tahun 1997 dinyatakan hak Anak mendapat bantuan hukum wajib diberitahukan kepada Anak dan orang tuanya dan dalam UU No. 11 Tahun 2012 dinyatakan   :
-       Pasal 23 ayat (1) UU No. 11 Tahun 2012, dalam setiap tingkat pemeriksaan, Anak wajib diberikan bantuan hukum dan didampingi oleh Pembimbing Kemasyarakatan atau pendamping lain sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.  Aturan ini mewajibkan adanya pemberian bantuan hukum bagi Anak pada tingkat penyidikan, penuntutan dan persidangan;
-       Pasal 40 ayat (1) UU No. 11 Tahun 2012, Pejabat yang melakukan penangkapan atau penahanan wajib memberitahukan kepada Anak dan orangtua/Wali mengenai hak memperoleh bantuan hukum. Dalam penjelasan pasalnya dinyatakan pemberitahuan mengenai hak memperoleh bantuan hukum dilakukan secara tertulis, kecuali apabila Anak dan orang tua/wali tidak dapat membaca, pemberitahuan dilakukan secara lisan.
Persamaan antara kedua undang-undang tersebut adalah menyebutkan adanya kewajiban untuk memberitahukan kepada Anak dan orang tuanya/walinya mengenai hak memperoleh bantuan hukum, dimana konstruksi ini membuka peluang bagi Anak dapat tidak didampingi oleh Penasihat Hukum pada tingkat penyidikan.  Akan tetapi terdapat norma berbeda dalam UU No. 11 Tahun 2012, jika membaca Pasal 23 ayat (1) maka ternyata kewajiban itu melekat tidak sebatas memberitahukan haknya tetapi memang Anak wajib mendapatkan bantuan hukum dalam setiap pemeriksaannya.
Menimbulkan pertanyaan, apakah Pasal 23 ayat (1) UU No. 11 Tahun 2012 bermaksud agar semua Anak yang berkonflik dengan hukum sejak tingkat penyidikan wajib didampingi oleh Penasihat Hukum meskipun menurut KUHAP pendampingan itu berbentuk hak dan juga bersifat pasif?  Jika saja konstruksi Pasal 23 ayat (1) itu menyebutkan “dalam setiap tingkat pemeriksaan Anak wajib didampingi oleh Penasihat Hukum”, maka artinya jelas pendampingan Penasihat Hukum bagi Anak merupakan hal yang wajib, akan tetapi konstruksinya tidak demikian, aturannya hanya menyebutkan “Anak wajib diberikan bantuan hukum”, Penjelasan Pasalnya menyatakan cukup jelas, padahal norma ini berpotensi menimbulkan ketidakjelasan.
Oleh karenanya diperlukan penelaahan tentang maksud dari “diberikan bantuan hukum” menurut UU No. 11 Tahun 2012, dimana dapat dijelaskan sebagai berikut :
-          Dalam UU No. 11 Tahun 2012 tidak dijelaskan pengertian dari bantuan hukum, UU tersebut hanya menyebutkan dalam Pasal 1 angka 19 pengertian dari Advokat[11] atau pemberi bantuan hukum lainnya adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan, yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan.
Dalam Penjelasan Pasal 18 UU No. 11 Tahun 2012, yang dimaksud dengan “pemberi bantuan hukum lainnya” adalah paralegal, dosen, dan mahasiswa fakultas hukum sesuai dengan Undang-Undang tentang Bantuan Hukum.
-          Oleh karena dalam Penjelasan Pasal 40 Ayat (1) UU No. 11 Tahun 2012 disebutkan ketentuan bantuan hukum mengacu Undang-Undang tentang Bantuan Hukum, yang dimaksud adalah UU No. 16 Tahun 2011 tentang Bantuan Hukum, dalam Pasal 1 angka 1 jo angka 3 dijelaskan bantuan hukum adalah jasa hukum yang diberikan oleh Pemberi Bantuan Hukum secara cuma-cuma kepada Penerima Bantuan Hukum, dimana Pemberi Bantuan Hukum[12] adalah lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan Bantuan Hukum berdasarkan Undang-Undang ini.
Berdasar hal di atas maka maksud dari wajib diberikan bantuan hukum adalah dalam bentuk diberikan bantuan hukum oleh Advokat atau lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan Bantuan Hukum, paralegal, dosen, dan mahasiswa fakultas hukum.  Dengan demikian terjadi perluasan makna dari hak Anak mendapat bantuan hukum dari semula hanya berbentuk mendapat pendampingan dari Penasihat Hukum menjadi mendapat bantuan hukum dari Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya, pendampingan mana bersifat pasif, kedudukan dan kehadirannya hanya terbatas ”melihat atau menyaksikan” dan ”mendengarkan” jalannya pemeriksaan.[13] 
Perbedaan selanjutnya dengan UU No. 3 Tahun 1997, dalam UU No. 11 tahun 2012 terdapat aturan mengenai implikasi yuridis jika hak memperoleh bantuan hukum (vide Pasal 40 ayat 1) tersebut tidak diberitahukan kepada Anak dan orang tua/wali yakni Dalam hal pejabat tidak melaksanakan ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), penangkapan atau penahanan terhadap Anak batal demi hukum (vide Pasal 40 ayat 2).
Aturan 40 ayat (2) UU No. 11 Tahun 2012 tersebut secara sekilas memperlihatkan aturan yang tegas dan jelas, tetapi hal ini menimbulkan penafsiran terkait keabsahan penyidikan perkara Anak tersebut yakni :
-          Penyidikan tetap sah dan dapat dilanjutkan karena yang dinyatakan batal demi hukum “hanya” penangkapan/penahanan Anak dan bukan proses penyidikan keseluruhan.  Jika pembuat UU menginginkan keseluruhan penyidikan tidak sah maka UU tersebut secara tegas menyebutkan “penyidikan” menjadi batal demi hukum jika hak mendapat bantuan hukum tidak diberitahukan kepada anak/orang tuanya.
-          Penyidikan menjadi batal demi hukum, karena penangkapan/penahanan merupakan rangkaian dari penyidikan dan lagipula dalam UU No. 11 Tahun 2012  bagian Penangkapan dan Penahanan masuk pada bagian ketiga yang mengatur masalah penyidikan, maka maksud dari pembuat UU adalah keseluruhan proses penyidikan menjadi batal demi hukum.
Konstruksi mana yang diakui akan terlihat dari putusan Pengadilan melalui perkara yang konkit dan karena aturan UU No. 11 Tahun 2012 masih baru maka belum ada putusan Pengadilan mengenai hal ini.
Dengan demikian terkait dengan hak untuk  didampingi oleh Penasihat Hukum khusus pada tingkat penyidikan terhadap Tersangka adalah :
-          Untuk Tersangka yang sudah dewasa, hak tersebut harus diberitahukan kepadanya sehingga jika setelah diberitahukan hak tersebut tidak dipergunakan oleh Tersangka maka dimungkinkan pada tingkat penyidikan Tersangka tidak didampingi oleh Penasihat Hukum.
-          Untuk Tersangka anak, menurut UU No. 3 Tahun 1997, hak tersebut harus diberitahukan kepada Anak dan orang tua/wali, sehingga jika setelah diberitahukan kepada Anak dan orang tua/wali, hak tersebut tidak dipergunakan maka dimungkinkan pada tingkat penyidikan Tersangka Anak tidak didampingi oleh Penasihat Hukum.
-          Untuk Tersangka Anak menurut UU No. 11 Tahun 2012, hak tersebut harus diberitahukan secara tertulis, kecuali apabila Anak dan orang tua/Wali tidak dapat membaca, pemberitahuan dilakukan secara lisan, dimana oleh karena terdapat aturan Pasal 23 ayat (1) maka sejak tingkat penyidikan Anak wajib diberikan bantuan hukum dari Advokat atau Pemberi Bantuan Hukum lainnya dan didampingi oleh Pembimbing Kemasyarakatan atau pendamping lain.
Dengan demikian terjadi pergeseran, jika KUHAP dan UU Pengadilan Anak yang lama mengartikan bantuan hukum merupakan hak Anak sehingga dimungkinkan Anak menjalani pemeriksaan tanpa didampingi oleh Penasihat Hukum, maka dengan UU Sisterm Peradilan Pidana Anak menjadi suatu hal yang wajib bagi Anak mendapat bantuan hukum, bantuan hukum mana bukan lagi domain mutlak dari Advokat tetapi juga dapat diberikan oleh pemberi bantuan hukum lainnya. 

C.     Kewajiban Anak untuk mendapat Pendampingan Penasihat Hukum
Khusus pada tingkat penyidikan, KUHAP dan UU Pengadilan Anak yang lama memberikan celah bagi Tersangka Anak dapat diperiksa tanpa didampingi oleh Penasihat Hukum asalkan dipenuhi syarat-syarat yang ditentukan dan syarat utamanya adalah pendampingan tersebut bukan hal yang wajib,  artinya terdapat suatu situasi dan kondisi dimana Tersangka Anak tidak hanya harus diberitahukan haknya untuk mendapat bantuan hukum tetapi juga memang Tersangka/Anak tersebut harus atau wajib didampingi oleh Penasihat Hukum.
KUHAP (Pasal 56 ayat 1) mengatur tentang bantuan hukum yang wajib diberikan kepada seseorang pada tingkat semua tingkatan pemeriksaan yakni :
1.      Dalam hal Tersangka atau Terdakwa disangka atau didakwa melakukan tindak pidana yang diancam dengan pidana mati atau ancaman pidana lima belas tahun atau lebih;
2.      Bagi mereka yang tidak mampu yang diancam dengan pidana lima tahun atau lebih yang tidak mempunyai Penasihat Hukum sendiri[14];
Tidak seperti dalam konstruksi sebagai hak untuk mendapat bantuan hukum yang dapat disimpangi atau tidak digunakan oleh Tersangka/Terdakwa maka dalam konstruksi “kewajiban” maka tidak dimungkinkan adanya penolakan dari Tersangka/Terdakwa untuk tidak didampingi oleh Penasihat Hukum, mau atau tidak, setuju atau tidak, Tersangka/Terdakwa tersebut jika tidak memiliki Penasihat Hukum sendiri maka harus ditunjuk Penasihat Hukumnya.
Artinya pula terhadap Tersangka yang : (a) diancam dengan pidana mati; (b) diancam dengan pidana lima belas tahun atau lebih; (c) tidak mampu dan diancam dengan pidana lima tahun atau lebih tidak dimungkinkan adanya pembuatan berita acara penolakan untuk didampingi oleh Penasihat Hukum.  Akan tetapi dalam KUHAP tidak ada aturan yang secara nyata dan tegas mengatur akibat hukum dari tidak dilaksanakannnya ketentuan Pasal 56 ayat 1 KUHAP ini yakni menyebabkan penyidikan, penuntutan atau persidangan menjadi batal demi hukum atau tidak.
Dalam praktek peradilan terdapat putusan terkait dengan tidak dipenuhinya kewajiban untuk didampingi oleh Penasihat Hukum yakni :
Salah satu yurisprudensi terkait hal ini adalah Putusan No. 367 K/Pid/1998.   Register perkara ini merujuk pada kasus pembunuhan sadis La Makka, warga Dusun Tanatemparee, Palippu, Wajo Sulawesi Selatan. Diduga pelakunya adalah La Noki bin La Kede, warga setempat yang tak lain adalah saudara kandung korban. Pengadilan Negeri Wajo menghukum Terdakwa 12 tahun penjara lantaran terbukti melakukan pembunuhan berencana (Pasal 340 KUHP). Lantaran dihukum lebih berat dari tuntutan jaksa, Terdakwa La Noki mengajukan banding. Namun, Pengadilan Tinggi Ujung Pandang menguatkan hukuman semula, bahkan memerintahkan Terdakwa tetap dalam tahanan.
Nasib La Noki berubah seratus delapan puluh derajat di tingkat kasasi. Majelis Hakim Agung beranggotakan H. Kahardiman, H. Tjung Abdul Muthalib, dan H. Achmad Kowi membatalkan putusan banding. Permohonan kasasi Jaksa dinyatakan tidak dapat diterima. Hakim memerintahkan La Noki segera dibebaskan dari tahanan.
Dalam pertimbangannya, Majelis Hakim Agung menyitir fakta yang terungkap bahwa selama tiga kali penyidikan di Kepolisian dan satu kali di Kejaksaan, Terdakwa tak pernah didampingi Penasihat Hukum. Walaupun di Pengadilan La Noki didampingi pengacara, Hakim Agung menilai ada kesalahan dalam penyidikan. Tersangka yang tidak didampingi Penasihat Hukum selama penyidikan, dinilai majelis bertentangan dengan Pasal 56 KUHAP, sehingga Berita Acara Penyidik dan Penuntut Umum batal demi hukum.[15]
Ketentuan dan putusan Pengadilan tersebut di atas berlaku terhadap Tersangka/Terdakwa pada umumnya termasuk di dalamnya Anak.  Akan tetapi dengan lahirnya UU No. 3 Tahun 1997 yang dicabut dengan UU No. 11 Tahun 2012, aturan Pasal 56 ayat 1 KUHAP tersebut disimpangi asasnya yakni sebagai berikut :
-          Menurut UU No. 3 Tahun 1997 dinyatakan dalam perkara Anak Nakal, Penuntut Umum, Penasihat Hukum, Pembimbing Kemasyarakatan, orang tua, wali, atau orang tua asuh dan saksi, wajib hadir dalam Sidang Anak (vide Pasal 55).  Setelah Hakim membuka persidangan dan menyatakan sidang tertutup untuk umum, Terdakwa dipanggil masuk beserta orang tua, wali, atau orang tua asuh, Penasihat Hukum, dan Pembimbing Kemasyarakatan. Selama dalam persidangan, Terdakwa didampingi orang tua, wali, atau orang tua asuh, Penasihat Hukum, dan Pembimbing Kemasyarakatan (vide Pasal 57 ayat 1 dan 2).
Dari ketentuan di atas memperlihatkan dalam setiap perkara Anak yang diajukan ke persidangan dengan dakwaan apapun wajib dihadiri oleh Penasihat Hukum, akan tetapi tidak terpenuhinya kewajiban tersebut dalam UU No. 3 Tahun 1997 tidak diatur akibat hukumnya.
-          Menurut UU No. 11 Tahun 2012 dinyatakan dalam Pasal 55 yakni :
(1)  Dalam sidang Anak, Hakim wajib memerintahkan orang tua/Wali atau pendamping[16], Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya, dan Pembimbing Kemasyarakatan untuk mendampingi Anak.
(2) Dalam hal orang tua/Wali dan/atau pendamping tidak hadir, sidang tetap dilanjutkan dengan didampingi Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya dan/atau Pembimbing Kemasyarakatan.
Persamaan UU No. 3 Tahun 1997 dan UU No. 11 Tahun 2012 di atas memberikan kewajiban kepada Hakim untuk memerintahkan (baca : menunjuk) Penasihat Hukum/Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya untuk mendampingi Anak yang diajukan ke persidangan tanpa mensyaratkan Anak harus didakwa dengan Pasal yang memuat ancaman pidana tertentu, artinya kewajiban tersebut melekat bukan dilihat dari lama ancaman pidananya atau mampu tidaknya Terdakwa (asas Pasal 56 ayat 1 KUHAP) akan tetapi melekat pada subjek hukumnya yakni seorang anak. Jika Anak menjadi Terdakwa di persidangan wajib didampingi oleh Penasihat Hukum, apabila tidak memiliki Penasihat Hukum sendiri maka wajib ditunjuk Penasihat Hukumnya oleh Hakim.
Akan tetapi terdapat konstruksi baru mengenai bantuan hukum bagi Anak pada tingkat persidangan menurut UU No. 11 Tahun 2012 yakni :
-          Jika dalam UU No. 3 Tahun 1997 orang tua/wali dan Penasihat Hukum wajib hadir maka menurut UU No. 11 Tahun 2012 kewajiban itu melekat pada Hakim untuk memerintahkan orang tua/wali, Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya untuk mendampingi Anak di persidangan.
-          Jika dalam UU No. 3 Tahun 1997 tidak diatur mengenai konsekuensi jika orang tua/wali dan Penasihat Hukum yang wajib hadir tersebut ternyata tidak hadir di persidangan, dalam UU No. 11 Tahun 2012 diatur karena kewajiban itu melekat pada Hakim maka jika setelah diperintahkan oleh Hakim ternyata orang tua/Wali dan/atau pendamping tidak hadir maka  sidang tetap dilanjutkan dengan didampingi Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya.
Oleh karena UU No. 11 Tahun 2012 menyebutkan  “jika saat persidangan orang tua/Wali tidak hadir maka  sidang tetap dilanjutkan dengan didampingi Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya”, maka berarti kehadiran Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya adalah mutlak, tidak dapat disimpangi, apabila Terdakwa Anak tidak didampingi oleh Penasihat Hukum yang ditunjuk oleh Anak/keluarganya maka Hakim harus menunjuk Advokat/Pemberi Bantuan Hukum lainnya untuk mendampingi Terdakwa Anak.
Kemutlakan Terdakwa Anak harus didampingi oleh  Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya karena terdapat ketentuan Pasal 55 ayat (3) UU No. 11 Tahun 2012 yang menyatakan : Dalam hal Hakim tidak melaksanakan ketentuan “Dalam hal orang tua/Wali dan/atau pendamping tidak hadir, sidang tetap dilanjutkan dengan didampingi Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya dan/atau Pembimbing Kemasyarakatan”, sidang Anak batal demi hukum.
Artinya dengan UU Sistem Peradilan Pidana Anak, sidang Anak tetap berjalan dan sidang tidak menjadi batal demi hukum, jika Anak tidak didampingi oleh orang tua/wali yang tidak mau mendampingi anaknya, dan sebaliknya sidang Anak tidak dapat dilanjutkan dan berakibat batal demi hukum jika tidak didampingi oleh Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya, hal ini menunjukkan sekali lagi kehadiran dan atau penunjukkan Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya bagi Terdakwa Anak adalah suatu hal mutlak dan wajib dilakukan oleh Hakim.
Dengan demikian secara normatif sebenarnya UU No. 11 Tahun 2012 telah menutup celah dan menutup peluang bagi Hakim/Majelis Hakim untuk memeriksa perkara Anak yang tidak didampingi oleh Penasihat Hukum.

D.    Kesimpulan
1.      KUHAP dan UU Pengadilan Anak yang lama (UU No. 3 Tahun 1997) memberikan celah/kemungkinan Tersangka Anak pada tingkat penyidikan tidak menggunakan haknya untuk didampingi oleh Penasihat Hukum.
2.      UU Sistem Peradilan Pidana Anak (UU No. 11 Tahun 2012), salah satu aturannya menyebutkan memperoleh bantuan hukum pada tingkat penyidikan merupakan hak Anak dan wajib diberitahukan secara tertulis hak tersebut kepada Anak dan orangtuangnya/wali (Pasal 3 huruf c dan Pasal 40 ayat 1) akan tetapi aturan lain menyebutkan dalam setiap tingkat pemeriksaan, Anak wajib diberikan bantuan hukum dari Advokat dan pemberi bantuan hukum lainnya (Pasal 23 ayat 1). 
3.      KUHAP mewajibkan pendampingan Penasihat Hukum dengan melihat jenis dan lamanya pidana yang diancamkan kepada Tersangka/Terdakwa dan mampu tidaknya Tersangka/Terdakwa sedangkan UU Sistem Peradilan Pidana Anak mewajibkan pendampingan Penasihat Hukum dengan melihat subjek pelakunya yakni anak, artinya semua Anak yang berkonflik dengan hukum dengan dakwaan apapun wajib didampingi oleh Advokat atau Pemberi Bantuan Hukum lainnya, dengan akibat sidang Anak menjadi batal demi hukum jika hal tersebut tidak dipenuhi.
4.      UU No. 11 Tahun 2012 telah menutup celah bagi Hakim/Majelis Hakim untuk memeriksa perkara Terdakwa Anak yang di persidangan tidak didampingi oleh Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya

E.     Saran
Analisa dan simpulan di atas merupakan pendapat pribadi Penulis didasarkan atas analisa sederhana dari beberapa aturan tertulis, karenanya kebenarannya masih sumiir.  Akan tetapi sediki banyak dari analisa di atas menunjukkan diperlukan lagi norma penjelasan atas aturan UU Sistem Peradilan Pidana Anak mengenai pendampingan dari Advokat/Pemberi Bantuan Hukum lainnya bagi Anak yang berkonflik dengan hukum pada tingkat penyidikan, penuntutan dan persidangan, terutama mengenai SOP, bentuk dan tata cara pendampingan serta pernyataan tegas mengenai wajib tidaknya pendampingan tersebut diberikan kepada Anak pada setiap tingkat pemeriksaan dengan implikasi hukum yang jelas pula jika hal tersebut dilanggar. 




[1]  Penjelasan Pasal 56 Ayat (1), bantuan hukum adalah pemberian jasa hukum (secara cuma-cuma) yang meliputi pemberian konsultasi hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan pencari keadilan (yang tidak mampu).

[2] Pasal 1 angka 13 UU KUHAP menyatakan  Penasihat Hukum adalah seorang yang memenuhi syarat yang ditentukan oleh atau berdasar undang-undang untuk memberi bantuan hukum.

[3] Pasal 54 jo Pasal 55 KUHAP mengatur guna kepentingan pembelaan, Tersangka atau Terdakwa berhak mendapat bantuan hukum dari seorang atau lebih Penasihat Hukum dan untuk mendapatkan Penasihat Hukum, Tersangka atau Terdakwa berhak memilih sendiri Penasihat Hukumnya.

[4] Pasal 56 ayat (1) KUHAP mengatur dalam hal Tersangka atau Terdakwa disangka atau didakwa melakukan tindak pidana yang diancam dengan pidana mati atau ancaman pidana lima belas tahun atau lebih atau bagi mereka yang tidak mampu yang diancam dengan pidana lima tahun atau lebih yang tidak mempunyai Penasihat Hukum sendiri, pejabat yang bersangkutan pada semua tingkat pemeriksaan dalam proses peradilan wajib menunjuk Penasihat Hukum bagi mereka.

[5] Penjelasan Pasal 114 KUHAP menyatakan untuk menjunjung tinggi hak asasi manusia, maka sejak dalam taraf penyidikan kepada Tersangka sudah dijelaskan bahwa Tersangka berhak didampingi Penasihat Hukum pada pemeriksaan di sidang pengadilan.

[6] Yahya Harahap, Pembahasan Permasalahan Dan Penerapan Kuhap Penyidikan dan Penuntutan, Penerbit Sinar Grafika, Edisi Kedua, Cetakan Kesepuluh, Jakarta, 2008, hlm 334.

[7] Pasal 1 angka 1 UU No. 23 Tahun 2002 Tentang Perlindungan Anak, Anak adalah seseorang yang belum berusia 18 (delapan belas) tahun, termasuk anak yang masih dalam kandungan.
[9] Terdapat pandangan yang berbeda terkait hal ini yakni oleh karena dalam UU Pengadlan Anak tidak mengatur secara tegas dakwaan menjadi batal demi hukum jika tersangka anak tidak didampingi penasihat hukum dan lagipula yang menjadi bukti yang sah menurut Pasal 189 ayat (1) KUHAP adalah keterangan Terdakwa di persidangan bukan keterangan Terdakwa pada tingkat penyidikan maka jika Terdakwa Anak pada saat menjadi tersangka dimintai keterangan dengan tidak didampingi oleh penasihat hukum maka hal tersebut dapat dijadikan alasan dan dijadikan dasar untuk pencabutan keterangannya pada tingkat penyidikan, dengan demikian keterangan Tersangka Anak pada tingkat penyidikan berupa BAP Tersangka dikesampingkan.

[10]Menurut Pasal 1 angka 3 UU No.11 Tahun 2012,  Anak yang Berkonflik dengan Hukum yang selanjutnya disebut Anak adalah anak yang telah berumur 12 (dua belas) tahun, tetapi belum berumur 18 (delapan belas) tahun yang diduga melakukan tindak pidana.
   Penjelasan Pasal 20 UU No. 11 Tahun 2012 menyatakan Anak yang sudah kawin dan belum berumur 18 (delapan belas) tahun tetap diberikan hak dan kewajiban keperdataan sebagai orang dewasa.

[11] Menurut Pasal 1 angka 1 angka 1 jo angka 2 UU No. 18 Tahun 2003 tentang Advokat, advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, berupa memberikan konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien, baik di dalam maupun di luar Pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan Undang-Undang. 

[12]UU No. 16 Tahun 2011 tentang Bantuan Hukum dalam Pasal 8 ayat (1) Pelaksanaan Bantuan Hukum dilakukan oleh Pemberi Bantuan Hukum yang telah memenuhi syarat berdasarkan Undang-Undang ini. Ayat (2) Syarat-syarat Pemberi Bantuan Hukum sebagaimana dimaksud pada ayat (1) meliputi:
a. berbadan hukum;
b. terakreditasi berdasarkan Undang-Undang ini; 
c. memiliki kantor atau sekretariat yang tetap; 
d. memiliki pengurus; dan
e. memiliki program Bantuan Hukum.

[13]Oleh karena dalam UU No. 11 Tahun 2012 tidak diatur mengenai bentuk konkrit pendampingan dari Advokat atau pemberi bantuan hukum lainnya pada saat pemeriksaan tersangka pada tingkat penyidikan maka aturan umum dalam KUHAP (vide Pasal 115 ayat (1) KUHAP) jika Penasihat Hukum bersifat pasif berlaku.

[14]Penjelasan Pasal 56 ayat (1) KUHAP, Menyadari asas peradilan yang wajib dilaksanakan secara sederhana, cepat dan dengan biaya ringan serta dengan pertimbangan bahwa mereka yang diancam dengan pidana kurang dari lima tahun tidak dikenakan penahanan kecuali tindak pidana tersebut dalam pasal 21 ayat (4) huruf b, maka untuk itu bagi mereka yang diancam dengan pidana lima tahun atau lebih, tetapi kurang dari lima belas tahun, penunjukan penasihat hukumnya disesuaikan dengan perkembangan dan keadaan tersedianya tenaga penasihat hukum di tempat itu.

[16]Penjelasan Pasal 55 ayat (1) menyatakan “Meskipun pada prinsipnya tindak pidana merupakan tanggung jawab Anak sendiri, tetapi karena dalam hal ini terdakwanya adalah Anak, Anak tidak dapat dipisahkan dengan kehadiran orang tua/Wali”.