Kamis, 18 November 2010

KUASA YANG SAH DI SIDANG PENGADILAN (Domain mutlak dari advokat?)

Ada pandangan sejak diundangkannya UU No. 18 Tahun 2003 tentang Advokat maka setiap orang yang akan menjadi “wakil/kuasa” di persidangan pengadilan baik dalam perkara perdata terutama dalam perkara pidana haruslah orang dalam kualitas sebagai advokat. 

Hal tersebut dikarenakan menurut UU No. 18 Tahun 2003 Advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan, berupa memberikan konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum orang, badan hukum, atau lembaga lain yang menerima jasa hukum (vide Pasal 1 angka 1 jis angka 2 dan angka 3)

Pandangan tersebut semakin terlegitimasi dengan adanya ketentuan Pasal 31 UU Advokat yang mengancam pidana bagi orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-olah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat.

Akan tetapi benarkah demikian ??

Dalam persidangan perdata, Buku Pedoman Teknis Administrasi dan Teknis Peradilan Perdata Umum dan Perdata Khusus Buku II Edisi 2007 hal 53-54, digariskan bahwa yang dapat bertindak sebagai kuasa/wakil dari penggugat/tergugat atau pemohon di pengadilan adalah :

  1. Advokat ;
  2. Jaksa dengan kuasa khusus sebagai kuasa/wakil Negara/Pemerintah sesuai dengan Undang-Undang No. 16 Tahun 2004 Tentang Kejaksaan RI Pasal 30 ayat (2);
  3. Biro Hukum Pemerintah/TNI/Kejaksaan RI;
  4. Direksi/Pengurus atau karyawan yang ditunjuk dari suatu badan hukum;
  5. Mereka yang mendapat kuasa insidentil yang ditetapkan oleh Ketua Pengadilan (misalnya LBH, Hubungan Keluarga, Biro hukum TNI/POLRI untuk perkara-perkara yang menyangkut anggota/keluarga TNI/POLRI);
  6. Kuasa insidentil dengan alasan hubungan keluarga sedarah atau semenda dapat diterima sampai dengan derajat ketiga yang dibuktikan surat keterangan kepala desa/lurah;

Perlu mendapat perhatian adalah mengenai kuasa dari Biro Hukum/Dinas Hukum TNI/POLRI atau bentuk penamaan lainnya, jika berpandangan pada buku pedoman artinya dimungkinkan lembaga TNI/POLRI digunakan untuk beracara dan menjadi kuasa bagi kepentingan pribadi seseorang, dengan syarat orang tersebut anggota TNI/POLRI atau keluarga dari TNI/POLRI dan konstruksi ini sama jika Biro Bantuan Hukum Perguruan tinggi menjadi kuasa bagi kepentingan pribadi seseorang.  Dan kuasa tersebut dibuat dalam konstruksi kuasa insedentil.

Dasar hukum dari bisa beracaranya Biro Hukum/Diskum TNI Polri mewakili kepentingan privaat adalah Surat Mahkamah Agung Nomor MA/KUMDIL/8810/IX/1987 tanggal 21 September 1987.

Kemudian masalah LBH atau biro bantuan hukum di perguruan tinggi dapat beracara, dasar legitimasinya adalah Putusan MK No. 006/PUU-II/2004 yang isinya menyatakan Pasal 31 Undang-undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;  dimana dalam putusan tersebut termuat pertimbangan :

-          bahwa sebagai undang-undang yang mengatur profesi, seharusnya UU No. 18 Tahun 2003 tidak boleh dimaksudkan sebagai sarana legalisasi dan legitimasi bahwa yang boleh tampil di depan pengadilan hanya advokat karena hal demikian harus diatur dalam hukum acara, padahal hukum acara yang berlaku saat ini tidak atau belum mewajibkan pihak-pihak yang berperkara untuk tampil dengan menggunakan pengacara (verplichte procureurstelling). Oleh karena tidak atau belum adanya kewajiban demikian menurut hukum acara maka pihak lain di luar advokat tidak boleh dilarang untuk tampil mewakili pihak yang berperkara di depan pengadilan. Hal ini juga sesuai dengan kondisi riil masyarakat saat ini di mana jumlah advokat sangat tidak sebanding, dan tidak merata, dibandingkan dengan luas wilayah dan jumlah penduduk yang memerlukan jasa hukum;

Pertimbangan MK di atas jika dikaitkan dengan pihak yang memohon perkara, artinya yakni selain advokat, pihak Laboratorium Konsultasi dan Pelayanan Hukum (LKPH) UMM khususnya dan pihak biro bantuan hukum yang ada diseluruh perguruan tinggi di Indonesia bisa menjadi kuasa/wakil di persidangan.

Hal-hal di atas sedikit banyak menunjukkan menjadi kuasa dan beracara perdata di pengadilan bukanlah domain sepenuhnya dari advokat, masih ada pihak lain yang dapat melakukannya.

Aturan-aturan/petunjuk di atas terkait kuasa dalam perkara perdata, apakah hal tersebut juga terbaca untuk “kuasa” dalam pemeriksaan perkara pidana ?

KUHAP menyatakan guna kepentingan pembelaan, tersangka atau terdakwa berhak mendapat bantuan hukum dari seorang atau lebih penasihat hukum (Pasal 54), Penasihat hukum sendiri diartikan sebagai seorang yang memenuhi syarat yang ditentukan oleh atau berdasar undang-undang untuk memberi bantuan hukum (Pasal 1 angka 3).

Dalam tataran praktek persidangan pidana, selain advokat (murni) yang biasa mendampingi terdakwa adalah :

-          LBH atau biro bantuan hukum dari perguruan tinggi ;
-          Dinas Hukum atau biro hukum dari POLRI, jika terdakwanya adalah anggota polri;

Artinya kedua pihak tersebut dalam persidangan pidana berkualitas sebagai penasihat hukum. 

PERBUATAN BERLANJUT (VOORTGEZETTE HANDELING) (Suatu Bentuk Khusus Tindak Pidana atau Straftoemating Semata ?)


A.    Pendahuluan
Dalam putusan Mahkamah Agung No. 995 K/Pid/2006 dan No. 996 K/Pid/2006 (Majalah Varia Peradilan Tahun ke XXI No. 250 September 2006) tercantum amar putusan terhadap masing-masing Terdakwa Prof. Dr. NS dan Terdakwa HA tersebut di atas terbukti secara sah dan meyakinkan telah melakukan tindak pidana :
1.      KORUPSI YANG DILAKUKAN SECARA BERSAMA-SAMA.
2.      KORUPSI YANG MERUPAKAN BEBERAPA PERBUATAN YANG DIPANDANG SEBAGAI PERBUATAN BERLANJUT.
Sebelumnya juga Mahkamah Agung dalam Putusan No. 02.K/Pid/1995 yakni dalam kasus The Gandhi Memorial School memutuskan antara lain Menyatakan terdakwa R terbukti dengan sah dan meyakinkan bersalah melakukan tindak pidana : Menyuruh memasukan keterangan palsu kedalam Akta Autentik yang dilakukan secara  berlanjut (voortgezette handeling) eks Pasal 266 ayat (1) tentang menyuruh memasukan keterangan palsu ke dalam suatu akta autentik jo. Pasal 64 ayat (1) KUHP tentang perbuatan berlanjut.
Dari beberapa putusan tersebut terdapat hal yang menarik yakni mengenai bentuk dan kualifikasi dari tindak pidana yang terbukti dilakukan oleh terdakwa-terdakwa yakni disamping dinyatakan kualifikasi dari tindak pidana pokoknya (korupsi dan memasukan keterangan palsu) juga di tambah kualifikasinya “yang dilakukan SECARA BERLANJUT (voortgezette handeling) “.
Amar putusan dengan bentuk seperti itu secara empirik banyak dijatuhkan, baik di tingkat peradilan tingkat pertama, banding maupun tingkat kasasi.  Sehingga bukan merupakan hal baru dan aneh apabila Hakim menyatakan telah terbuktinya suatu tindak pidana yang dilakukan secara berlanjut.
Tetapi dibalik bukan hal yang baru dan bukan hal yang aneh, sebenarnya terdapat persoalan yang klasik tetapi masih perlu pemahaman dan diskusi lebih lanjut yakni apakah perbuatan berlanjut tersebut merupakan suatu bentuk khusus dari tindak pidana ?.  Tentunya dengan melihat bentuk vonis seperti tersebut di atas maka terlihat Mahkamah Agung menganut aliran bahwa perbuatan berlanjut merupakan suatu bentuk khusus dari tindak pidana, i.c merupakan bentuk khusus dari tindak pidana korupsi dan tindak pidana memasukan keterangan palsu, oleh karena dalam vonis tersebut dinyatakan tindak pidana tersebut dilakukan secara berlanjut.
Padahal jauh sebelum putusan-putusan tersebut lahir, Mahkamah Agung sebagaimana ternyata dalam Putusan MA No. 156 K/Kr/1963 Tanggal 28 April 1964 menyatakan bahwa soal perbuatan lanjutan (Voortgezette handeling) hanya mengenai soal penjatuhan hukuman (straftoemating) dan tidak mengenai pembebasan dari tuntutan.
Dengan adanya hal tersebut di atas maka menimbulkan pertanyaan apakah perbuatan berlanjut merupakan suatu bentuk khusus dari tindak pidana atau hanya aturan mengenai pemidanaan semata?  Pertanyaan tersebut dalam tulisan ini akan dikaitkan dengan efektivitas dari ketentuan tentang perbuatan berlanjut tersebut dalam pembuktian terjadinya suatu tindak pidana yang didakwakan dan konsekuensi yuridis dari pembuktian adanya perbuatan berlanjut dikorelasikan pula dengan sistem pemidanaannya.
B.     Konstruksi Yuridis dari Perbuatan Berlanjut
Sebagaimana kita ketahui ketentuan Pasal 64 ayat (1) KUHP yang mengatur tentang “perbuatan berlanjut” (voortgezette handeling), tercantum dalam BAB VI tentang Perbarengan (concursus).  Dimana dalam KUHP tidak dijelaskan mengenai arti dari perbarengan itu sendiri, tetapi  dari rumusan pasal-pasal 63 s/d 71 KUHP diperoleh pengertian concursus adalah dalam bentuk perbarengan peraturan (concursus idealis), perbuatan berlanjut (voortgezette handeling) dan perbarengan perbuatan (concursus realis).
Ketentuan Pasal 64 ayat (1) KUHP menyatakan Jika antara beberapa perbuatan, meskipun masing-masing merupakan kejahatan atau pelanggaran, ada hubungannya sedemikian rupa sehingga harus di pandang sebagai satu perbuatan berlanjut, maka hanya dikenakan satu aturan pidana, jika berbeda-beda, yang dikenakan yang memuat ancaman pidana pokok yang paling berat.
Dalam memori penjelasan tentang pembentukan Pasal 64 KUHP dimuat antara lain :
1.      Bahwa beberapa perbuatan itu harus merupakan pelaksanaan suatu keputusan yang terlarang, bahwa suatu kejahatan yang berlanjut itu hanya dapat terjadi dari sekumpulan tindak pidana yang sejenis.
2.      Bahwa suatu pencurian dan suatu pembunuhan atau suatu pencurian dan suatu penganiayaan itu secara bersama-sama tidak akan pernah dapat menghasilkan suatu perbuatan berlanjut oleh karena :
a.       Untuk melaksanakan kejahatan-kejahatan itu, pelakunya harus membuat lebih dari satu keputusan.
b.      Untuk membuat keputusan-keputusan seperti itu dan untuk melaksanakannnya, pelakunya pasti memerlukan waktu yang berbeda.
Berdasarkan memori penjelasan tersebut maka secara teoritis dikatakan ada perbuatan berlanjut apabila ada seseorang melakukan beberapa perbuatan, perbuatan tersebut masing-masing merupakan kejahatan atau pelanggaran dan antara perbuatan-perbuatan itu ada hubungan sedemikian rupa sehingga harus dipandang sebagai perbuatan berlanjut, dimana menurut Memorie van Toelichting “ada hubungan sedemikian rupa” kriterianya adalah :
1.      Harus ada satu keputusan kehendak.
2.      Masing-masing perbuatan harus sejenis.
3.      Tenggang waktu antara perbuatan-perbuatan itu tidak terlampau lama.
Hal pertama yang harus dibuktikan adalah adanya beberapa perbuatan berupa kejahatan atau pelanggaran, dimana hukum mensyaratkan perbuatan-perbuatan tersebut harus sejenis.  Seperti yang dinyatakan oleh R. Soesilo perbuatan-perbuatannya itu harus sama atau sama macamnya, misalnya pencurian dengan pencurian, termasuk pula segala macam pencurian dari yang teringan sampai yang terberat, penggelapan dengan penggelapan mulai dari yang teringan sampai dengan yang terberat, penganiayaan dengan penganiayaan meliputi semua bentuk penganiayaan, dari penganiayaan ringan sampai penganiayaan berat.
Tetapi hukum juga mengartikan perbuatan sejenis tidak melulu dalam bentuk fisik perbuatan yang sama, bisa juga bentuk perbuatan yang berbeda, pengertian ini khusus dalam konstruksi jika orang melakukan pemalsuan atau perusakan mata uang, dan menggunakan barang yang dipalsu atau yang dirusak itu (Vide Pasal 64 ayat 2 KUHP).
Contoh dari beberapa perbuatan yang tidak sejenis dan bukan merupakan syarat adanya perbuatan berlanjut adalah seperti yang ternyata dalam Arrest HR 30 Juni 1913 bahwa bukan merupakan perbuatan berlanjut karena perbuatan-perbuatan yang tidak sama jenis adalah membuka suatu surat (pasal 432 KUHP) serta mengubah isinya (pasal 433 KUHP).
Selanjutnya beberapa tindak pidana yang sejenis bisa disebut sebagai perbuatan berlanjut apabila dipenuhi syarat lanjutannya yakni berasal dari satu keputusan kehendak dan dilakukan dalam tenggang waktu yang tidak terlalu lama.
Dalam Arrest HR 11 Juni 1894, dinyatakan untuk perbuatan berlanjut tidak saja diperlukan adanya perbuatan-perbuatan yang sama jenis yang telah dilakukan, disamping itu perbuatan-perbuatan tersebut harus mewujudkan keputusan perbuatan terlarang yang sama. 
Satu keputusan kehendak merupakan pengertian yuridis yang dikonstruksikan bahwa pelaku melakukan beberapa tindak pidana tersebut berasal dari satu niat, yakni tertuju pada satu objek tindak pidana tersebut.  Untuk lebih menyederhanakan hal ini R. Soesilo memberi contoh dari adanya “timbul dari suatu niat atau kehendak atau keputusan”, misalnya seseorang tukang berniat mempunyai (mencuri) radio, tetapi tidak ada kesempatan untuk mencuri satu pesawat radio yang komplit.  Ia hanya berkesempatan hari ini mencuri beberapa lampu radio dari gudang majikannya, lain hari mencuri pengeras suara lain minggu lagu mencuri kawat-kawat dan seterusnya.
Mengenai syarat “satu keputusan kehendak” Simons mengartikannya secara umum dan lebih luas yaitu tidak berarti harus ada kehendak untuk tiap-tiap kejahatan.  Berdasar pengertian luas ini, maka tidak perlu perbuatan-perbuatan itu sejenis, asal perbuatan itu dilakukan dalam rangka pelaksanaan satu tujuan misalnya untuk melampiaskan balas dendamnya kepada B, A melakukan serangkaian perbuatan-perbuatan berupa meludahi, merobek bajunya, memukul dan akhirnya membunuh.
Dalam tataran praktek untuk membuktikan adanya satu niat ini cukup sulit, sebagai contoh dalam Putusan MA No. 162 K/Kr/1962 tanggal 5 Maret 1963 dinyatakan bahwa penghinaan-penghinaan ringan yang dilakukan terhadap lima orang pada hari-hari yang berlainan tidak mungkin berdasar satu keputusan kehendak (wilsbesluit), maka tidak dapat di pandang lagi satu perbuatan dan tidak dapat atas kesemua perkara diberikan satu putusan.
Dengan demikian yang menjadi pegangan untuk menentukan adanya satu keputusan kehendak adalah perbuatan tersebut di tujukan pada satu objek tindak pidana (object delict).
Syarat selanjutnya adalah dilakukan dalam tenggang waktu yang tidak lama.  Pengertian “waktu yang tidak lama” ini terlihat sangat mudah dibaca akan tetapi sebenarnya sulit dalam penerapannya, oleh karena tidak ada aturan lebih lanjut mengenai batasan “waktu yang tidak lama”, apakah hal ini ukurannya hari, bulan atau tahun, hal ini tidak jelas diatur.
Sebagai bahan pegangan dalam Arrest HR 26 Juni 1905 dinyatakan bahwa adanya kesamaan jenis dari perbuatan-perbuatan tidaklah cukup.  Apabila dua perbuatan terpisah oleh suatu waktu perantara selama 4 hari dan tidak terbukti, bahwa garis perbuatan tersangka pada perbuatan yang pertama adalah sama dengan perbuatan yang kedua, maka tidak ada perbuatan berlanjut.
Berikut ini disampaikan beberapa contoh kasus yang dikualifikasikan sebagai perbuatan berlanjut :
1.      Contoh dari Mr. H. M Tirtaamidjaja :
-          A hendak berzina dengan seorang perempuan B yang telah bersuami, A melaksakan maksudnya itu dengan beberapa kali berzina dengan perempuan itu dalam selang waktu yang tidak terlalu lama.
-          A menguasai kas N. V tempat ia bekerja, memutuskan untuk mengambil untuk dirinya sendiri sebagian dari kas itu.  Untuk melaksanakan maksud itu, ia mengambil beberapa kali dalam interval waktu yang tak lama suatu jumlah tertentu.
2.      Contoh dari Mr. J. M van Bemmelen :
-          Seseorang mencuri suatu tumpukan batu, akan tetapi tidak sanggup mengangkut batu itu sekali jalan.  Jadi, ia terpaksa beberapa kali mondar mandir dengan gerobaknya untuk mengangkut batu itu semuanya.
Dari hal-hal tersebut maka point yang menjadi pegangan untuk menyebut adanya suatu perbuatan berlanjut adalah :
-          Terdakwa melakukan beberapa perbuatan (kejahatan atau pelanggaran) yang sejenis, berasal dari satu keputusan kehendak dan dilakukan dalam tenggang waktu yang tidak terlalu lama.
C.    Konsekuensi Yuridis dari perbuatan berlanjut
Seperti tersebut dalam bagian pendahuluan, merupakan hal yang klasik pertentangan pendapat tentang perbuatan berlanjut.  Dimana  terdapat dua pandangan besar atas perbuatan berlanjut ini yang pertama memandang sebagai soal penjatuhan pidana semata antara lain Hazewinke-Suringa, dan Kedua yang memandang sebagai bentuk khusus tindak pidana antara lain Pompe, Mezger, Mulyatno.   Dimana masing-masing pihak tersebut memiliki dalil pembenarnya.
Pengadilan juga menyikapi hal yang sama atas hal tersebut, hal ini seperti terlihat dari putusan Putusan Mahkamah Agung No. 02.K/Pid/1995, No. 995 K/Pid/2006 dan No. 996 K/Pid/2006 yang menganut bahwa perbuatan berlanjut merupakan bentuk khusus dari tindak pidana, dan Putusan Mahkamah Agung No. 156 K/Kr/1963 Tanggal 28 April 1964 yang secara tegas menyatakan bahwa soal perbuatan berlanjut (Voortgezette handeling) hanya mengenai soal penjatuhan hukuman (straftoemating).
Indikasi yang nyata bahwa Putusan MA menganut aliran bahwa perbuatan berlanjut merupakan bentuk khusus dari tindak pidana, Penulis melihatnya dari  amar putusan mengenai kualifikasi tindak pidana yang terbukti yakni ada penambahan kalimat “ ..... yang dilakukan secara berlanjut / ..... yang merupakan beberapa perbuatan yang dipandang sebagai perbuatan berlanjut” dibelakang tindak pidana pokok yang terbukti.
Bahwa indikasi tersebut hanya dilihat dari bentuk/kualifikasi amar putusan oleh karena dalam pertimbangan hukum putusan-putusan tersebut tidak dipertimbangkan secara khusus mengenai kedudukan perbuatan berlanjut tersebut, apakah sebagai bentuk khusus tindak pidana atau Straftoemating.  Hal ini juga terlihat dari putusan-putusan pengadilan di bawahnya, bukan merupakan suatu kelaziman jika Hakim dalam putusannya mempertimbangkan tentang kedudukan perbuatan berlanjut tersebut, jarang sekali Hakim dalam mempertimbangankan terbukti tidaknya perbuatan berlanjut mempertimbangkan pula kedudukannya Pasal 64 ayat (1) KUHP ini apakah sebagai bentuk khusus tindak pidana atau Straftoemating semata.
Senyatanya dengan melihat konstruksi yuridis perbuatan berlanjut maka terlihat perbuatan berlanjut bukan merupakan hal yang sederhana dan mudah dibuktikan. Dengan kata lain perbuatan berlanjut merupakan hal yang kompleks dan membutuhkan pembuktian yang cermat untuk 3 unsurnya tersebut (yakni harus dibuktikan adanya satu niat untuk melakukan beberapa tindak pidana yang sejenis yang dilakukan dalam tenggang waktu yang tidak lama).   Dimana hampir semua unsur dari adanya perbuatan berlanjut secara teoritis tidak memiliki pengaturan yang jelas, misalnya mengenai pengertian dari satu keputusan kehendak, mengenai tenggang waktu.
Tetapi disisi lain, yakni jika kita memperhatikan kalimat penutup dari ketentuan Pasal 64 ayat (1) KUHP, yakni ... hanya dikenakan satu aturan pidana, jika berbeda-beda, yang dikenakan yang memuat ancaman pidana pokok yang paling berat, (penjatuhan pidana dengan sistem absorpsi) maka dari hal tersebut terlihat PADA POKOKNYA, terbukti adanya perbuatan berlanjut tidak dapat dijadikan dasar untuk memperberat dalam penjatuhan pidana.
Dalam pengertian apabila terbukti terdapat perbuatan berlanjut yang dilakukan terdakwa, Hakim tidak dapat menjatuhkan pidana yang lebih berat dari ancaman pidana maksimal dalam aturan pasalnya oleh karena hukum mengatur hanya dikenakan satu aturan pidana c.q.  pidana pokok yang paling berat.  Apalagi ternyata dalam praktek, Hakim memutus biasanya dibawah ketentuan pidana maksimal.
Sehingga ketentuan Pasal 64 ayat (1) KUHP jika digunakan oleh Penuntut Umum dalam dakwaannya dalam kerangka untuk memperberat kualitas dari tindak pidana yang dilakukan oleh Terdakwa dipastikan tidak akan tercapai, sehingga terlihat aturan ini mempersulit pembuktian dakwaan Penuntut Umum sendiri.
Tetapi perbuatan berlanjut dapat dijadikan dasar untuk memperberat penjatuhan pidana HANYA khusus seperti yang diatur dalam Pasal 64 ayat 3 KUHP yakni dalam hal kejahatan-kejahatan ringan yang terdapat dalam Pasal Pasal 364 (pencurian ringan), 373 (penggelapan ringan), 379 (penipuan ringan), dan 407 ayat 1 (perusakan barang ringan) yang dilakukan sebagai perbuatan berlanjut dikenakan aturan pidana untuk kejahatan biasa, berarti yang dikenakan adalah Pasal 362 (pencurian), 372 (Penggelapan), 378 (Penipuan) atau 406 (Perusakan barang).
Dengan demikian konsepsi awal yang harus dipegang adalah TERBUKTI ADANYA PERBUATAN BERLANJUT TIDAK MEMPUNYAI KORELASI DENGAN PENJATUHAN PIDANA LEBIH BERAT DARI ANCAMAN PIDANANYA, kecuali yang diatur dalam Pasal 64 ayat (3) KUHP. 
Selanjutnya jika kita mengkonsepsikan perbuatan berlanjut adalah bentuk khusus dari tindak pidana, maka perbuatan berlanjut dalam hal ini konstruksi hukumnya sama dengan percobaan dan penyertaan dalam tindak pidana, yakni terkualifikasi sebagai unsur-unsur yang menyatu dengan tindak pidana pokok yang didakwakan.
Oleh karena menyatu dengan unsur tindak pidana pokok dalam dakwaan, maka Penuntut Umum dalam dakwaannya dan Hakim dalam putusannya harus menguraikan dan mempertimbangkan dengan cermat dan jelas mengenai terbukti tidaknya perbuatan berlanjut tersebut.  Dan yang harus digaris bawahi oleh karena kedudukan unsur perbuatan berlanjut adalah sama dengan kedudukan unsur-unsur tindak pidana pokok maka apabila unsur perbuatan berlanjut tidak terbukti dipersidangan konsekuensi yuridisnya seharusnya tindak pidana yang di dakwakan juga tidak terbukti, karena hal ini juga berlaku dalam hal terjadi percobaan dan penyertaan dalam tindak pidana, apabila percobaan (Pasal 53 KUHP) dan penyertaan (Pasal 55, 56 KUHP) tidak terbukti maka tindak pidana yang menjadi pokok dakwaan harus juga dinyatakan tidak terbukti.
Contoh kasus misalnya terdakwa telah terbukti secara sah dan meyakinkan bersalah melakukan tindak pidana koruspi (dakwaan Pokok), tetapi ternyata tindak pidana korupsi tersebut tidak terkualifikasi sebagai perbuatan berlanjut, jika Hakim berpendirian perbuatan berlanjut adalah bentuk khusus dari tindak pidana, maka nyata tindak pidana korupsi tersebut seharusnya tidak terbukti dan terdakwa haruslah dibebaskan dari dakwaan. 
Tetapi dilain pihak apabila ternyata unsur-unsur tindak pidana dan unsur perbuatan berlanjut tersebut terbukti maka Hakim tidak dapat menjatuhkan pidana melebihi ancaman pidana dari pasal yang didakwakan (memperberat pidana melebihi ancaman pidananya).
Dengan demikian nyata penerapan aturan perbuatan berlanjut sebagai bentuk khusus dari tindak pidana dalam praktek pengadilan sangat tidak berimbang peran dan kedudukannya, yakni jika terbukti tidak berkorelasi dengan pemberatan penjatuhan pidana (kecuali yang diatur dalam Pasal 64 ayat (3) KUHP) tetapi jika perbuatan berlanjut tidak terbukti maka dakwaan tidak terbukti pula, terdakwa harus dibebaskan dan dalam tataran lebih luas hal ini dapat menafikan rasa keadilan dan kemanfaatan.
Lain halnya jika perbuatan berlanjut tersebut dalam konsep sebagai sistem pengenaan pidana semata (Straftoemating), maka ketentuan perbuatan berlanjut tersebut hanya merupakan pedoman / pegangan bagi Hakim dalam penjatuhan pidana.  Dimana sesuai dengan ketentuan Pasal 64 ayat (1) KUHP, penjatuhan pidana terhadap terdakwa yang melakukan tindak pidana yang dilakukan secara berlanjut adalah dengan menggunakan sistem absorpsi yakni hanya dikenakan satu aturan pidana, jika berbeda-beda, yang dikenakan yang memuat ancaman pidana pokok yang paling berat
Konsekuesi dari perbuatan berlanjut sebatas pedoman penjatuhan pidana maka Penuntut Umum tetap harus menguraikan adanya perbuatan berlanjut dalam dakwaannya dan Hakim dalam putusannya tetap harus mempertimbangkan ada tidaknya perbuatan berlanjut tersebut, tetapi dalam konsepsi ini ada hal yang menguntungkan yakni pembuktian terpenuhi atau tidaknya perbuatan berlanjut tidak berpengaruh pada pembuktian unsur-unsur tindak pidana pokok yang didakwakan tetapi hanya berpengaruh pada masalah pengenaan pidana yang dijatuhkan semata.
Sehingga jika ketentuan perbuatan berlanjut yang didakwakan kepada Terdakwa tidak terbukti tetapi dakwaan pokoknya terbukti maka dakwaan tersebut haruslah tetap dinyatakan terbukti, apabila dalam contoh kasus di atas, Terdakwa terbukti melakukan tindak pidana korupsi tetapi perbuatan berlanjutnya tidak terbukti maka Terdakwa tetap harus dinyatakan terbukti melakukan tindak pidana korupsi.
Lantas bagaimana legalitas dari perbuatan berlanjut yang tidak terbukti tersebut, maka menurut Penulis aturan mengenai perbuatan berlanjut tersebut harus dikesampingkan dan tidak dijadikan dasar bagi Hakim dalam penjatuhan pidana terhadap terdakwa.  Sebagai contoh Hakim dalam putusannya dalam menyatakan sebagai berikut :
-          Menimbang, bahwa dari fakta-fakta tersebut di atas nyata perbuatan terdakwa haruslah dipandang sebagai perbuatan yang berdiri sendiri-sendiri karena perbuatan-perbuatan tersebut dihasilkan dari keputusan kehendak yang berbeda-beda dan berdiri sendiri, sehingga tidaklah dapat dikualifikasikan sebagai perbuatan berlanjut.
-          Menimbang, bahwa dengan demikian ketentuan Pasal 64 Ayat (1) KUHP tentang pengenaan pidana terhadap perbuatan berlanjut yang ikut didakwakan kepada Terdakwa haruslah dikesampingkan dan tidak dijadikan dasar oleh Majelis dalam pengenaan atau penjatuhan pidana kepada Terdakwa.
Dengan konsepsi perbuatan berlanjut bukan merupakan bentuk khusus dari tindak pidana tetapi hanya aturan mengenai pengenaan pidana semata maka pembuktian ada tidaknya perbuatan berlanjut seimbang dengan kedudukan / fungsi pengaturan penjatuhan pidananya yang sebenarnya hanya memberikan pengaturan penjatuhan pidana apabila ada perbuatan berlanjut.
Dalam perkembangan selanjutnya ternyata “perbuatan berlanjut” menurut pembuat undang-undang masih patut diatur, hal ini seperti yang terlihat dari RUU tentang KUHP yang dibuat oleh Direktorat Jenderal Peraturan Perundang-undangan Departemen Hukum dan Hak Asasi Manusia, yakni dalam Pasal 138 RUU KUHP dinyatakan :
(1)   Jika terjadi perbarengan beberapa tindak pidana yang saling berhubungan sehingga dipandang sebagai perbuatan berlanjut dan diancam dengan ancaman pidana yang sama maka hanya dijatuhkan satu pidana.
(2)   Jika tindak pidana perbarengan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) diancam dengan pidana yang berbeda maka hanya dijatuhkan pidana pokok yang terberat.
(3)   Ketentuan mengenai penjatuhan pidana sebagaimana dimaksud pada ayat (1) berlaku juga terhadap tindak pidana memalsu atau merusak mata uang dan menggunakan uang palsu atau uang yang dirusak tersebut.
Dari rancangan tersebut terlihat tidak ada perubahan yang mendasar dari perbuatan berlanjut yang diatur dalam Pasal 64 KUHP, baik itu kualifikasinya maupun sistem pengenaan pidananya yang menggunakan sistem absorpsi, dimana dalam praktek pengadilan ketentuan Pasal 64 ayat (1) KUHP ini jarang diperhatikan oleh karena kecenderungan Hakim memutus kurang atau dibawah ancaman maksimal pidana.
D.    Kesimpulan.
Penelaahan ini dititik beratkan pada pemberlakuan aturan perbuatan berlanjut dalam praktek pengadilan yakni dikaitkan dengan segi efektifitas dan daya berlakuanya ketentuan ini dan dapat disimpulkan hal-hal sebagai          berikut :
-          Ketentuan pasal 64 ayat (1) KUHP yang mengatur tentang pengenaan pidana terhadap perbuatan berlanjut dalam praktek aturannya jarang diperhatikan Hakim, oleh karena Hakim dalam memutus suatu perkara pidana cenderung pidananya dibawah ancaman pidana maksimal.
-          Hal yang memudahkan, menguntungkan dalam praktek dan memenuhi rasa keadilan jika perbuatan berlanjut tersebut dikonsepsikan dan dikonstruksikan sebagai aturan pengenaan pidana semata (bukan sebagai bentuk khusus dari tindak pidana) oleh karena jika “perbuatan berlanjut” tidak terbukti maka tidak menyebabkan dakwaan tidak terbukti jika ternyata unsur-unsur tindak pidana pokok yang didakwakan telah terbukti.
E.     Daftar Pustaka
Marpaung, L. Asas Teori Praktik Hukum Pidana, Sinar Grafika, Jakarta, 2005.
Prodjodikoro, W. Asas-asas Hukum pidana, PT. Eresco, Bandung, 1989
Soesilo, R. Kitab Undang-undang Hukum Pidana Lengkap, Politea, Bogor, 1978
Soerodibroto, S.  KUHP dan KUHAP Dilengkapi Yurisprudensi MA dan HR, Rajawali Pers, Jakarta, 1994.
Tirtaamidjaja, M. H, Pokok-Pokok Hukum Pidana, Fasco, Jakarta, 1955.
Van Bemmelen, J. M. Hukum Pidana I (Hukum Pidana material bagian umum), Binacipta, Jakarta, 1979.
Rancangan Undang-Undang Tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, Departemen Hukum dan Hak Asasi Manusia
Direktorat Jenderal Peraturan Perundang-undangan
Majalah Varia Peradilan Tahun ke XXI No. 250 September 2006

KONSTRUKSI PUTUSAN LEPAS DARI SEGALA TUNTUTAN HUKUM


A.    PERBEDAAN KONSTRUKSI
KUHAP mengatur putusan “akhir” dalam perkara pidana terbagi dalam 2 (dua) bentuk yakni putusan pemidanaan dan putusan bukan pemidanaan.  Jenis dari putusan bukan pemidanaan adalah Putusan bebas (vrijspraak) dan Putusan lepas dari tuntutan hukum (ontslag) (Vide Pasal 1 angka 11 jis Pasal 194 ayat (1), Pasal 199 ayat (1) huruf b, Pasal 222 ayat (1) KUHAP).
Terdakwa diputus bebas jika Jika pengadilan berpendapat bahwa dari hasil pemeriksaan di sidang, kesalahan terdakwa atas perbuatan yang didakwakan kepadanya tidak terbukti secara sah dan meyakinkan (Pasal 191 ayat (1) KUHAP).
Sedangkan terdakwa diputus lepas dari segala tuntutan hukum jika pengadilan berpendapat bahwa perbuatan yang didakwakan kepada terdakwa terbukti, tetapi perbuatan itu tidak merupakan suatu tindak pidana (Pasal 191 ayat 2 KUHAP)
Menjadi hal yang relatif mudah untuk membuat dan mengkonstruksikan putusan bebas, syaratnya menurut KUHAP adalah “kesalahan” terdakwa atas perbuatan  yang didakwaakan tidak terbukti secara sah dan meyakinkan.  Meskipun kualifikasi “kesalahan” menurut para ahli kurang pas masuk dalam pensyaratan putusan bebas, akan tetapi dalam praktek hal tersebut mudah dibaca yakni dalam  bentuk salah satu unsur dari dakwaan tidak terbukti.  Artinya jika ada fakta-fakta dipersidangan yang sah dan meyakinkan dapat menyebabkan salah satu unsur dari tindak pidana yang didakwakan tidak terbukti maka putusan bebas adalah hasilnya.
Sedangkan untuk penerapan putusan ontslag, relatif lebih rumit, KUHAP hanya memberikan pengaturan syaratnya yakni :
-          Pertama : Perbuatan yang didakwakan kepada terdakwa terbukti,
-          Kedua : tetapi perbuatan itu tidak merupakan suatu tindak pidana,
Syarat pertama jika ditafsirkan secara gramatikal menggariskan Hakim agar mempertimbangkan seluruh unsur-unsur tindak pidana yang didakwakan, artinya seperti dalam putusan perkara pemidanaan maupun putusan bebas, seluruh unsur-unsur tindak pidananya harus diuraikan secara jelas dimana letak “keterbuktiannya”, dimana perbedaannya jika dalam putusan pemidanaan dan bebas keterbuktiannya harus  “secara sah dan meyakinkan” tetapi dalam putusan ontslag syarat keterbuktiannya tidak ada embel-embel “secara sah dan meyakinkan”.  Apakah ada maksud pembuat KUHAP membedakan hal tersebut? Atakukah konstruksi “terbukti secara sah dan meyakinkan” (putusan pemidanaan) dengan “terbukti” (putusan ontslag) adalah sama ?
Sedangkan syarat kedua merupakan norma pembeda dengan bentuk putusan lainnya yakni perbuatan yang terbukti tersebut bukan merupakan tindak pidana, artinya ada hal-hal yang dapat menyebabkan perbuatan tersebut hilang “ketindak pidanaannya”.
Pertanyaannya apakah “hal-hal” tersebut ? dan bagaimana mengkonstruksikan dan menyusun “hal-hal” tersebut dalam pembuatan putusan ontslag?
B.     HAL-HAL YANG DAPAT MELEPASKAN SEGALA TUNTUTAN HUKUM
Karena KUHAP merupakan aturan formil, maka tidak akan ditemukan satupun clue mengenai hal-hal materiil yang dapat menjadikan suatu perbuatan yang terbukti tidak menjadi tindak pidana lagi.  KUHP sebagai aturan materiil mengenal hal-hal yang dapat menghapuskan pidana dalam bentuk :
1.      Apabila pelaku tindak pidana tersebut jiwanya cacat dalam pertumbuhan atau terganggu karena penyakit.
Di atur dalam Pasal 44 ayat (1) KUHP yang menyatakan “Barang siapa melakukan perbuatan yang tidak dapat dipertanggungkan kepadanya karena jiwanya cacat dalam pertumbuhan atau terganggu karena penyakit, tidak dipidana”.
2.      Apabila melakukan tindak pidana karena pengaruh daya paksa.
Diatur dalam Pasal 48 KUHP yang menyatakan “Barang siapa melakukan perbuatan karena pengaruh daya paksa, tidak dipidana”. 
3.      Apabila melakukan tindak pidana karena melakukan pembelaan terpaksa untuk diri sendiri maupun untuk orang lain, kehormatan kesusilaan atau harta benda sendiri maupun orang lain.
Diatur dalam Pasal 49 ayat (1) KUHP : “Barang siapa melakukan perbuatan pembelaan terpaksa untuk diri sendiri maupun untuk orang lain, kehormatan kesusilaan atau harta benda sendiri maupun orang lain, karena ada serangan atau ancaman serangan yang sangat dekat pada saat itu yang melawan hukum, tidak dipidana”.
4.      Apabila melakukan pembelaan terpaksa yang melampaui batas, yang langsung disebabkan oleh keguncangan jiwa yang hebat karena serangan atau ancaman serangan itu.
Pembelaan terpaksa yang melampaui batas, yang langsung disebabkan oleh keguncangan jiwa yang hebat karena serangan atau ancaman serangan itu (Pasal 49 ayat 2 KUHP).  Jadi syaratnya adalah Kelampauan batas pembelaan yang diperlukan, Pembelaan yang dilakukan sebagai akibat langsung dari kegoncangan jiwa yang hebat, Kegoncangan jiwa yang hebat itu disebabkan karena adanya serangan tersebut.
5.      Apabila melakukan perbuatan untuk melaksanakan ketentuan Undang-undang.
Diatur dalam Pasal 50 KUHP yang menyatakan “Barang siapa melakukan perbuatan untuk melaksanakan ketentuan undang-undang, tidak dipidana”. 
Putusan MA No 23 PK / Pid / 2001 yang dimaksud dengan “Undang-Undang” dalam Pasal 50 KUHP, Mahkamah berpendapat pada hal-hal sebagai berikut :
a.       bahwa yang dimaksud dengan peraturan perundang-undangan adalah setiap peraturan yang dibuat oleh kekuasaan yang berwenang untuk itu menurut Undang-Undang, jadi setiap peraturan baik itu berasal langsung dari pembentuk Undang-Undang maupun dari kekuasaan yang lebih rendah, yang kekuasaannya untuk membuat peraturan bersumber pada Undang-Undang. Demikian pendapa Hoge Raad (26 Juni 1899 W.7307) (vide Drs.P.A.F. Lamintang, SH. C. Djisman Samoser, SH. Hukum Pidana Indonesia Cet.I halaman 32) ;
b.      bahwa Peraturan Daerah berada pada urutan 7 Tata Urutan perundangundangan Republik Indonesia berdasarkan Pasal 2 Ketetapan MPR.RI. No.III / MPR / 2000 Tentang Sumber Hukum Dan Tata Urutan Peraturan Perundang-undangan ;
6.      Apabila melakukan perbuatan untuk melaksanakan perintah jabatan yang diberikan oleh penguasa yang berwenang
Diatur dalam Pasal 51 ayat (1) KUHP yang menyatakan “Barang siapa melakukan perbuatan untuk melaksanakan perintah jabatan yang diberikan oleh penguasa yang berwenang, tidak dipidana”.
7.      Apabila dengan itikad baik melakukan perbuatan untuk melakukan perintah jabatan yang tidak sah.
Perintah jabatan tanpa wewenang, tidak menyebabkan hapusnya pidana, kecuali jika yang diperintah, dengan itikad baik mengira bahwa perintah diberikan dengan wewenang dan pelaksanaannya termasuk dalam lingkungan pekerjaannya (Pasal 51 ayat 2 KUHP). 
Dimana hal-hal di atas terkonstruksikan secara teoritis menjadi alasan pembenar dan alasan pemaaf :
1.      Alasan pemaaf yaitu alasan yang menghapuskan kesalahan terdakwa.  Perbuatan yang dilakukan oleh terdakwa tetap bersifat melawan hukum jadi tetap merupakan tindak pidana, tetapi dia tidak dipidana karena tidak ada kesalahan.  Alasan pemaaf  yang terdapat dalam KUHP ialah Pasal 44, Pasal 51 ayat 2, dan Pasal 48 yang ada kemungkinan merupakan alasan  pembenar dan dapat pula merupakan alasan pemaaf.
2.      Alasan pembenar yaitu alasan yang menghilangkan sifat melawan hukumnya perbuatan.  Perbuatan yang dilakukan tidak bersifat melawan hukum sehingga bukan merupakan tindak pidana.  Alasan pembenar dalam KUHP adalah Pasal 49 (pembelaan terpaksa), Pasal 50 (menjalankan perintah undang-undang).
Pertanyaannya adalah : Apakah hal-hal yang dapat menghapuskan pidana (KUHP), alasan pembenar dan alasan pemaaf ini (teoritis) di atas merupakah hal yang dimaksud oleh Pasal 191 ayat 2 KUHAP sebagai hal yang dapat mengakibatkan suatu perbuatan yang terbukti tidak lagi merupakan suatu tindak pidana??
Jika kita ketat menggunakan konstruksi/pengertian dari alasan pemaaf maupun alasan pembenar, maka terlihat “alasan pemaaf” tidaklah masuk kategori pasal 192 ayat 1 KUHAP karena :
1.      Pasal 191 ayat 2 mensyaratkan perbuatan tersebut tidak lagi merupakan suatu tindak pidana, sedangkan ;
2.      Alasan pemaaf, mengkonsepsikan perbuatan tersebut tetap dinamakan sebagai tindak pidana, tetapi orangnya tidak patut dipidana.
Apakah konstruksi ini yang diinginkan oleh KUHAP, hanya alasan pembenar-lah yang sesuai dengan konstruksi Pasal 191 ayat 2 ???  Jika Hakim berpandangan kaku maka nyata hal ini yang dimaksud KUHAP karena keduanya memberikan implikasi perbuatan yang terbukti tersebut bukan lagi TINDAK PIDANA, sedangkan dalam alasan pemaaf perbuatan yang terbukti tersebut tetap merupakan TINDAK PIDANA.
Jika alasan pemaaf tidak termasuk kualifikasi pasal 192 ayat 2? Bagaimana bentuk putusannya jika terdakwa melakukan tindak pidana tetapi dimaafkan untuk tidak dijatuhi pidana ? ..putusan bebas murni ? ..tentunya tidak ..satu-satunya bentuk putusan tersebut adalah putusan lepas dari segala tuntutan hukum.
Karenanya ini mungkin kelemahan isi aturan Pasal 192 ayat 2 KUHAP, yang tidak mengcover alasan pemaaf masuk dalam kosntruksinya, sebaiknya menurut Penulis pasal 192 ayat 2 berbentuk :
Sedangkan terdakwa diputus lepas dari segala tuntutan hukum jika pengadilan berpendapat bahwa perbuatan yang didakwakan kepada terdakwa terbukti, tetapi perbuatan itu tidak merupakan suatu tindak pidana (alasan pembenar) atau terdakwa tidak mempunyai kesalahan atas perbuatan yang terbutki tersebut (alasan pemaaf).
Hal inilah yang menjadi rasio pendapat dari Andi Hamzah (1983 : 265) bahwa dibelakang kata “tetapi” pada pasal 191 ayat (2) KUHAP tersebut tertulis “ ... perbuatan yang didakwakan kepada terdakwa.  Terdakwa tidak bersalah (sengaja atau kulpa) atau tidak melawan hukum atau ada alasam pemaaf (faits d’excuse).
Oleh karena Hukum Pidana Indonesia menganut asas sifat melawan hukum dalam fungsinya yang negatif yakni mengakui kemungkinan adanya hal-hal yang ada di luar Undang-undang menghapus sifat melawan hukumnya perbuatan yang memenuhi rumusan undang-undang, artinya diluar undang-undangpun terdapat alasan penghapus pidana misalnya :
  1. Hak dari orang tua, guru untuk menertibkan anak-anak atau anak didiknya.
  2. Hak yang timbul dari pekerjaan seorang dokter, apoteker, bidan.
  3. Ijin atau persetujuan dari orang yang dirugikan kepada orang lain mengenai suatu perbuatan yang dapat dipidana apabila dilakukan tanpa ijin atau persetujuan.
  4. Mewakili urusan orang lain.
  5. Tidak adanya unsur sifat melawan hukum yang materiil.
  6. Tidak ada kesalahan sama sekali (Sudarto, 1990 : 66)
Selanjutnya dalam praktek peradilan dikenal alasan suatu perbuatan tidak menjadi tindak pidana, yakni :
1.       Perbuatan tersebut masuk dalam ruang lingkup perdata;
Putusan MA No. 645 K/Pid/1982, perbuatan yang didakwakan dalam dakwaan terbukti, akan tetapi bukan merupakan kejahatan ataupun pelanggaran sebab apa yang didakwakan adalah hubungan usaha dimana saksi memberi modal kepada terdakwa yang termasuk bidang perdata.  Penggunaan modal tersebut oleh terdakwa bukanlah sebagai penggelapan (Yahya Hararap : 2006 : 353)
2.       Perbuatan tersebut masuk dalam ruang lingkup hukum administrasi negara/Hukum Tata Negara ;
3.       Dakwaan atau tuntutan penuntut umum masih premature, tapi biasanya alasan ini terkait dengan alasan pertama dan kedua di atas dan ada juga yang berpandangan alasan ini terkualifikasi sebagai hal yang dapat menyebabkan dakwaan tidak dapat diterima.
4.       Peraturan yang menjadi landasan hukum dakwaan Penuntut Umum kepada terdakwa sudah tidak ada lagi.
Putusan MA No. 1158 K/PID/2007, Putusan MA No. 19 PK/Pid.Sus/2008, Putusan MA No. 20 PK/Pid.Sus/2008,  Bahwa dengan dibatalkannya Peraturan Pemerintah No. 110 Tahun 2000 maka landasan hukum dakwaan Jaksa Penuntut Umum kepada terdakwa sudah tidak ada lagi, sehingga Terdakwa harus dilepaskan dari segala tuntutan hukum (ontslag van rechts vervolging)
5.       Adanya peraturan yang dibuat kemudian yang mendukung / membenarkan perbuatan pelaku.
Putusan MA No.: 23 PK / Pid / 2001, Terpidana dalam melaksanakan Perda No.2 tahun 1998, termasuk pemberian bantuan mobilitas kepada anggota DPRD, yang kemudian mendapat dukungan / pembenaran dengan adanya surat Menteri Dalam Negeri tanggal 16 September 1999 No.024 /27289 / PUOD dan Surat Gubernur Kepala Daerah Tingkat I Sumatera Barat tanggal 29 Juni 2000 No.903-217-2000, adalah merupakan perbuatan untuk melaksanakan, ketentuan Undang-Undang sebagaimana ditentukan oleh Pasal 50 KUHP, oleh karena itu ia tidak dapat dipidana ;
Hal janggal termuat dalam Putusan putusan MA No. 3 PK/Pid/1982, mengenai alasan suatu perbuatan bukan tindak pidana lagi yakni Perbuatan yang didakwakan terbukti dengan sah dan meyakinkan akan tetapi perbuatan tersebut bukan merupakan kejahatan maupun pelanggaran, terdakwa terbukti membuat surat palsu akan tetapi surat palsu tersebut tidak pernah dipergunakan sebagai bukti dalam perkara perdata No. 14/1976, sehingga dengan demikian perbuatan terdakwa yang telah terbukti itu bukan merupakan kejahatan atau pelanggaran pidana.
Kejanggalannya karena disatu sisi terdakwa terbukti membuat surat palsu (vide pasal 263 ayat 1 KUHP) tapi disisi lain MA menyatakan salah satu unsur tindak pidana membuat palsu tidak terpenuhi yakni “dengan maksud untuk memakai atau menyuruh orang lain memakai surat tersebut seolah-olah isinya benar dan tidak dipalsu “ dengan adanya fakta terdakwa tidak mempergunakan surat palsu tersebut, kejanggalannya adalah jika ada salah satu unsur tindak pidana yang didakwakan tidak terbukti, bukannya harus diputus bebas bukan ontslag ?
C.     PENERAPAN HAL YANG DAPAT MELEPASKAN SEGALA TUNTUTAN DALAM PUTUSAN.
Seperti tersebut di atas syarat pertama Putusan lepas dari segala tuntutan hukum menurut Pasal 191 ayat 2 KUHAP adalah Perbuatan yang didakwakan kepada terdakwa terbukti, sehingga Hakim harus mempertimbangkan seluruh unsur-unsur tindak pidana yang didakwakan.
PENERAPAN DALAM ADANYA ALASAN PEMBENAR
Keklopan antara alasan pembenar dengan isi aturan Pasal 191 ayat 2 KUHAP adalah keduanya memberikan kualifikasi perbuatan yang terbukti tidak menjadi tindak pidana lagi.
Misalnya ada kasus polisi yang bertugas menjadi regu tembak menembak mati seorang terpidana, atas perbuatannya tersebut polisi tersebut  di jadikan Terdakwa kasus pembunuhan berencana (340 KUHP), maka dalam Putusannanya hakim harus mempertimbangkan keterbuktian unsur-unsur tindak pidana, yakni
1.      Barang Siapa ;
2.      dengan sengaja dan dengan rencana terlebih dahulu merampas nyawa orang lain
Setelah menyatakan terdakwa terbukti melakukan perbuatan sebagaimana didakwakan maka selanjutnya hakim mempertimbangkan tentang hal-hal yang menjadikan perbuatan tersebut tidak lagi menjadi sutau tindak pidana, contoh sederhana :
Menimbang, bahwa Pasal 50 KUHP mengatur bahwa “Barang siapa yang melakukan perbuatan untuk melaksanakan ketentuan undang-undang, tidak dipidana”.  Dimana aturan ini merupakan alasan yang menghilangkan sifat melawan hukumnya perbuatan.  Perbuatan yang dilakukan tidak bersifat melawan hukum sehingga bukan merupakan tindak pidana.
Menimbang, bahwa dengan demikian perbuatan terdakwa yang menghilangkan nyawa korban secara berencana adalah dalam kualifikasi menjalankan ketentuan Undang-Undang, perbuatan terdakwa tersebut menjadi hal yang dibenarkan oleh hukum sehingga perbuatannya tersebut tidak lagi merupakan suatu tindak pidana.
Menimbang, bahwa karenanya nyata meskipun perbuatan yang didakwakan kepada terdakwa   terbukti akan tetapi perbuatannya tersebut bukanlah merupakan suatu tindak pidana.
Menimbang, bahwa sesuai dengan aturan Pasal 191 ayat (2) KUHP terdkawa haruslah dilepaskan dari segala tuntutan hukum.
PENERAPAN DALAM ADANYA ALASAN PEMAAF.
Misalnya ada kasus orang gila membunuh orang, atas perbuatannya tersebut orang gila di jadikan Terdakwa kasus pembunuhan (Pasal 338 KUHP), maka dalam Putusannanya hakim harus mempertimbangkan keterbuktian unsur-unsur tindak pidananya, kesulitan penerapannya adalah :
1.       Dalam mempertimbangkan unsur barang siapa, bagi Hakim yang berpandangan unsur barang siapa adalah unsur tindak pidana sehingga harus dibuktikan maka ketika mempertimbangkan unsur ini dipastikan akan terganggal dengan kualifikasi “mampu bertanggung jawab”, dipastikan “orang gila” tersebut tidak mempunyai kemampuan bertanggung jawab sehingga unsur barang siapa tidak terpenuhi, artinya Hhakim tidak dapat mempertimbangkan perbuatan materiil perbuatan terdakwa (menghilangkan nyawa orang lain) karena unsur pertama pembunuhan sudah tidak terbukti.  Padahal KUHAP mensyaratkan harus ada pernyataan perbuatan tersebut terbukti artinya harus ada pertimbangkan mengenai perbuatan materiilnya, karenanya menurut Penulis ada penyelesaiannya dalam dua bentuk yakni  :
a.       Unsur barang siapa tidak dipertimbangkan dengan pandangan “barang siapa” tidak termasuk unsur-unsur tindak pidana.
b.      Dalam mengartikan Unsur “barang siapa” didalamnya tidak dimuat mengenai kemampuan bertanggung jawab, misalnya Menimbang, bahwa unsur “barang siapa” menunjuk subjek tindak pidana, dimana pada dasarnya menurut ketentuan KUHP yang merupakan subjek tindak pidana adalah manusia (naturlijke persoonen), hal ini ternyata dalam memori penjelasan (MvT) Pasal 59 KUHP bahwa “suatu tindak pidana hanya dapat dilakukan oleh manusia” ;
Dengan demikian “gilanya” terdakwa yang berkorelasi dengan kemampuan bertanggung jawab tidak akan disinggung dalam unsur tersebut dan oleh karena “orang gila” tersebut terkualifikasi sebagai manusia juga maka unsur barang siapa terbukti.
2.       Pernyataan tentang perbuatan terdakwa tidak lagi merupakan suatu tindak pidana.
Konkritnya : jika menurut alasan pemaaf perbuatan terdakwa yang gila tersebut tetap merupakan suatu tindak pidana pembunuhan akan tetapi perbuatan terdakwa tersebut dimaafkan sehingga tidak perlu dipidana karena dianggap terdakwa tidak ada kesalahan.  Sedangkan 191 ayat 2 KUHAP mensyaratkan perbuatan terdakwa tersebut dinyatakan tetap sebagai suatu tindak pidana.  Jelas ada perbedaan yang tajam antara keduanya. 
Oleh karena tidak dimungkinkan alasan pemaaf menjadikan putusan bebas, maka mau tidak mau hakim harus menggiring putusannya ke arah putusan ontslag, artinya mau tidak mau Hakim harus mengkonstektualkan isi ketentuan Pasal 191 ayat 2 KUHAP didalamnya termasuk terdakwa tidak mempunyai kesalahan atas perbuatan yang terbukti tersebut (alasan pemaaf).
Penyelesaiannya menurut Penulis, Hakim dalam putusannya “harus terbuka” mengenai adanya “jurang” tersebut dalam kerangka untuk memberikan pertimbangan yang intergral sebaiknya Hakim harus mempertimbangkan jurang pemisah antara konsepsi teoritis alasan pemaaf dengan isi aturan Pasal 191 ayat 2 KUHAP sebelum penerapan fakta persidangannya.
Dan kuncinya dengan pertimbangan :“Menimbang, bahwa dengan dimaafkannya perbuatan terdakwa karena hukum menggangap terdakwa tidak memiliki kesalahan dalam melakuan perbuatan menghilangkan nyawa korban, maka atasnya terdakwa tidaklah patut lagi untuk dijatuhi pidana, sehingga perbuatan terdakwa dari segi hukum acara haruslah dipandang bukan lagi sebagai suatu tindak pidana lagi.
Menimbang, bahwa karenanya nyata meskipun perbuatan yang didakwakan kepada terdakwa   terbukti akan tetapi perbuatannya tersebut dari segi hukum acara pidana bukanlah merupakan suatu tindak pidana.
D.    PENUTUP
Selain isi aturan dan pendapat para ahli, hal-hal di atas terutama mengenai analisa merupakan pendapat subjektif penulis yang kebenarannya masih sangat terbuka untuk diperdebatkan. 
E.     DAFTAR PUSTAKA
Andi Hamzah, Pengantar Hukum Acara Pidana Indonesia (Edisi Revisi), Penerbit Ghalia Indonesia, Jakarta, 1990.
Guse Prayudi,  Seluk Beluk Hukum Pidana,  Penerbit Boyabook, Jakarta, 2008.
Yahya Harahap,  Pembahasan Permasalahan dan Penerapan KUHAP (Pemeriksaan Sidang Pengadilan, Banding, Kasasi dan Peninjauan Kembali) Edisi Kedua, Penerbit Sinar Grafika, Jakarta, 2006.
Soedarto, Hukum Pidana Jilid IB, Penerbit Universitas Jenderal Soedirman, Purwokerto, 1990.
Soenarto Soerodibroto, KUHP dan KUHAP Dilengkapi Yurisprudensi Mahkamah Agung dan Hoge Raad, Rajawali Pers, Jakarta, 1994.
http : Putusan.net


KEJAHATAN PERSETUBUHAN MENURUT HUKUM POSITIF INDONESIA


A.    Pemaksaan melakukan persetubuhan

Diperkosa, disetubuhi, direnggut kehormatannya, digagahi atau kata-kata lainnya sering tertulis dalam media massa untuk mengambarkan perbuatan keji berbentuk pemaksaan hubungan seksual.  Indonesia, dengan KUHP-nya yang berlaku sejak tahun 1918 telah mengkualifikasikan perbuatan pemaksaan hubungan seksual ini sebagai kejahatan dengan sebutan sebagai pemerkosaan, dan kejahatan ini termuat dalam Buku II Bab XIV tentang Kejahatan Terhadap Kesusilaan.
 Istilah yang digunakan dalam KUHP adalah "kejahatan terhadap kesusilaan", tidak menggunakan istilah kejahatan seksual (sexual violence) yang diartikan sebagai perbuatan pidana berkaitan dengan seksualitas yang dapat dilakukan terhadap laki-laki ataupun perempuan. Penggunaan istilah kesusilaan menyebabkan masyarakat terutama aparat hukum sering terjebak dalam menempatkan pasal-pasal kesusilaan semata-mata sebagai persoalan pelanggaran terhadap nilai-nilai budaya, norma agama, atau sopan santun yang berkaitan dengan nafsu perkelaminan (birahi), bukan kejahatan terhadap tubuh dan jiwa seseorang (Kalyanamedia Edisi I No.2 Juli 2004).
Kualifikasi pemerkosaan menurut Pasal 285 KUHP adalah :
Barang siapa dengan kekerasan atau ancaman kekerasan memaksa seorang wanita bersetubuh dengan dia di luar perkawinan, diancam karena melakukan perkosaan dengan pidana penjara paling lama 12 tahun. Dengan Pasal 291 ayat 2 KUHP) ancaman pidananya menjadi 15 tahun jika pemerkosaan tersebut mengakibatkan korbannya mati.
Dengan demikian pemerkosaan mensyaratkan :
  1. Dilakukan terhadap wanita, artinya pelakunya harus laki-laki, laki-laki yang bisa memperkosa wanita dan tidak bisa sebaliknya.
Pembuat Undang-Undang (KUHP) ternyata menganggap tidak perlu untuk menentukan hukuman bagi perempuan yang memaksa untuk bersetubuh, bukanlah semata-mata oleh karena paksaan oleh seorang perempuan terhadap orang laki-laki itu dipandang tidak mungkin, akan tetapi justru karena perbuatan itu bagi laki-laki dipandang tidak mengakibatkan sesuatu yang buruk atau yang merugikan.  Bukanlah seorang perempuan ada bahaya untuk melahirkan anak oleh karena itu (R. Soesilo : 1976 : 210).
  1. Adanya persetubuhan, yakni  adanya peraduan antara anggota kemaluan laki-laki dan perempuan yang biasa dijalankan untuk mendapatkan anak, jadi anggota laki-laki harus masuk ke dalam anggota perempuan, sehingga mengeluarkan air mani, sesuai dengan Arrest HR 5 Februari 1912 (R. Soesilo, 1976 : 181).  Persetubuhan mana HARUS dilakukan di luar perkawinan, jadi tidak dimungkinkan adanya pemerkosaan isteri oleh suami.
Pasal tentang perkosaan (pasal 285) menerangkan bentuk perkosaan terbatas pada persetubuhan atau penetrasi penis ke dalam vagina perempuan secara paksa, belum termasuk benda-benda lain selain penis yang dimasukkan secara paksa ke dalam vagina atau bagian tubuh perempuan lainnya serta perlakuan menggesek-gesekkan penis ke bibir kelamin perempuan di luar kehendak perempuan (Kalyanamedia, 2004).
  1. Persetubuhan dilakukan dengan memaksa baik dengan kekerasan atau ancaman kekerasan.
Kejahatan pemerkosaan di atas mensyaratkan adanya pemaksaan dari pelaku terhadap korbannya, pemaksaan mana dilakukan dengan kekerasan atau ancaman kekerasan, artinya jika persetubuhan tersebut dilakukan atas persetujuan dari korban (baca : suka sama suka) bukanlah suatu pemerkosaan. 
B.     Persetubuhan tanpa pemaksaan
Tetapi, terkadang hal ini luput dari perhatian masyarakat, KUHP juga mengenal kejahatan persetubuhan yang tidak mensyaratkan adanya pemaksaan dari pelaku terhadap korbannya, yakni dalam bentuk :
1.      Persetubuhan diluar perkawinan terhadap wanita dalam keadaan pingsan atau tidak berdaya, diancam pidana penjara paling lama 9 tahun (vide Pasal 286 KUHP).   
Syarat mutlaknya adalah keadaan korban yang pingsan atau tidak berdaya ini bukan karena perbuatan pelaku, misalnya korban tidak berdaya karena ulahnya sendiri contoh karena minum minuman keras, dan pelaku kemudian menyetubuhi korban tersebut.  Jikalau korban pingsan karena perbuatan pelaku maka masuk kejahatan pemerkosaan (Pasal 285 KUHP) karena menurut pasal 89 KUHP, membuat orang pingsan atau tidak berdaya disamakan dengan menggunakan kekerasan (vide Pasal 89).
2.      Persetubuhan diluar perkawinan terhadap wanita yang umurnya belum 15 tahun, diancam dengan pidana penjara paling lama 9 tahun (vide Pasal 287 ayat 1 KUHP).
-          Jika persetubuhan mengakibatkan wanitanya luka-luka berat,  dijatuhkan pidana penjara paling lama 12 tahun (Pasal 291 ayat 1 KUHP).
Luka berat adalah yang luka yang terkualifikasi dalam Pasal 90 KUHP yakni : Jatuh sakit atau mendapat luka yang tidak memberi harapan akan sembuh sama sekali, atau yang menimbulkan bahaya maut; Tidak mampu terus-menerus untuk menjalankan tugas jabatan atau pekerjaan pencarian; Kehilangan salah satu pancaindera; Mendapat cacat berat; Menderita sakit lumpuh; Terganggunya daya pikir selama empat minggu lebih; dan Gugur atau matinya kandungan seorang perempuan.
-          Jika persetubuhan mengakibatkan wanitanya mati, dijatuhkan pidana penjara paling lama 15 tahun (Pasal 291 ayat 2 KUHP).
Persetubuhan terhadap wanita pingsan/tidak berdaya dan terhadap wanita belum cukup umur di atas disyaratkan dilakukan DILUAR PERKWAINAN artinya pelaku dan korban tidak terikat dalam suatu perkawinan, pelaku dan korban bukan suami isteri.  Artinya :
-          Pertama : bukanlah merupakan kejahatan jika suami menyetubuhi istrinya yang sedang pingsan/tidak berdaya ;
-          Kedua :  bukanlah merupakan kejahatan jika suami menyetubuhi isterinya yang belum berumur 15 tahun ;
Tetapi, jangan salah, KUHP tetap mengancam pidana terhadap suami yang menyetubuhi isterinya yang belum berumur 15 tahun asal dipenuhi syarat yakni seperti yang tersebut dalam Pasal 288 KUHP yakni
(1)      Barang siapa dalam perkawinan bersetubuh dengan seorang wanita yang diketahuinya atau sepatutnya harus didugunya bahwa yang bersangkutan belum waktunya untuk dikawin, apabila perbuatan mengakibatkan luka-luka diancam dengan pidana penjara paling lama 4 tahun.
(2)      Jika perbuatan mengakibatkan luka-luka berat, dijatuhkan pidana penjara paling lama 8 tahun.
(3)      Jika mengakibatkan mati, dijatuhkan pidana penjara paling lama 12 tahun.
Artinya KUHP menganggap merupakan suatu kejahatan jika suami menyetubuhi isterinya yang belum berumur 15 tahun jika persetubuhan itu mengakibatkan :
-          Istrinya yang masih muda tersebut mengalami luka ; Luka apabila terdapat perubahan dalam bentuk badan manusia yang berlainan dari pada bentuk semula (Moch Anwar, 1989 : 103).  Luka misalnya mengiris, memotong, menusuk dengan pisau (R. Soesilo, 1976 : 210). 
-          Istrinya yang masih muda tersebut mengalami luka berat ; (lihat Pasal 90 KUHP).
-          Istrinya yang masih muda tersebut mati.
Ketentuan pidana inilah yang kemudian menjadi rasio lahirnya batas minimal usia perkawinan bagi calon mempelai wanita dalam UU No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yakni 16 tahun.  Pasal 7 ayat (1) UU No. 1 Tahun 1974 menyatakan  Perkawinan hanya diizinkan jika pihak pria sudah mencapai umur 19 (sembilan belas) tahun dan pihak wanita sudah mencapai umur 16 (enam belas) tahun.
C.     Bentuk baru dari kejahatan Persetubuhan
Dengan berlakunya UU Perlindungan Anak (UU No. 23 Tahun 2002) maka persetubuhan terhadap anak yakni seseorang yang belum berusia 18 (delapan belas) tahun (vide Pasal 1  angka 1) mendapat pengaturan lebih khusus yakni dalam Pasal 81 dinyatakan :
(1)         Setiap orang yang dengan sengaja melakukan kekerasan atau ancaman memaksa anak melakukan persetubuhan dengannya atau dengan orang lain, dipidana dengan pidana penjara paling lama 15 (lima belas) tahun dan paling singkat 3 (tiga) tahun dan denda paling banyak Rp 300.000.000,00 (tiga ratus juta rupiah) dan paling sedikit Rp. 60.000.000,00 (enam puluh juta rupiah).
(2)         Ketentuan pidana sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) berlaku pula bagi setiap orang yang dengan sengaja melakukan tipu muslihat, serangkaian kebohongan, atau membujuk anak melakukan persetubuhan dengannya atau dengan orang lain.
Hal yang maju dari ketentuan Pasal 81 ayat (1) dan ayat (2) adalah adanya kualifikasi “orang yang dengan sengaja melakukan tipu muslihat, serangkaian kebohongan, atau membujuk anak melakukan persetubuhan dengannya atau dengan orang lain” DISAMAKAN dengan “orang yang dengan sengaja melakukan kekerasan atau ancaman kekerasan memaksa anak melakukan persetubuhan”.  Dengan demikian menurut UU No. 23 Tahun 2002, apabila korban adalah anak di bawah umur maka persetubuhan yang dilakukan dengan cara tipu muslihat, serangkaian kebohongan, atau membujuk dikonstruksikan sama dengan persetubuhan yang dilakukan dengan memaksa.
Selanjutnya aturan baru mengenai kejahatan persetubuhan juga termuat dalam UU No. 23  Tahun 2004 tentang Penghapusan Kekerasan Dalam Rumah Tangga (PKDRT),  UU ini secara khusus berlaku dan diberlakukan bagi orang dalam lingkup rumah tangga.  Salah satu jenis kejahatan dalam rumah tangga adalah kekerasan seksual, Pasal 5 huruf c UU PKDRT dilarang setiap orang melakukan kekerasan seksual yakni meliputi a. pemaksaan hubungan seksual yang dilakukan terhadap orang yang menetap dalam lingkup rumah tangga tersebut dan b. pemaksaan hubungan seksual terhadap salah seorang dalam lingkup rumah tangganya dengan orang lain untuk tujuan komersial dan/atau tujuan tertentu (Vide Pasal 8). 
Pertanyaan pertama yang muncul dari pengertian kekerasan seksual menurut UU PKDRT adalah kualifikasi dari “hubungan seksual”, karena istilah tersebut belum dikenal dalam aturan hukum pidana, KUHP dan UU lainnya misalnya UU No. 23 Tahun 2002, menggunakan kualifikasi “persetubuhan dan pencabulan”.
Menurut hasil penelitian LBH APIK Jakarta (www.lbhapik.or.id/maritalrape.htm), beberapa variasi kasus pemaksaan “hubungan seksual” yang kerap terjadi menurut hasil penelitian maupun kasus-kasus yang pernah ditangani oleh LBH APIK Jakarta :
1.      Pemaksaan hubungan seksual sesuai selera seksual suami. Istri dipaksa melakukan anal seks (memasukkan penis ke dalam anus), oral seks (memasukkan penis ke dalam mulut) dan bentuk-bentuk hubungan seksual lainnya yang tidak dikehendaki istri.
2.      Pemaksaan hubungan seksual saat istri tertidur.
3.      Pemaksaan hubungan seksual berkali-kali dalam satu waktu yang sama sementara istri tidak menyanggupinya.
4.      Pemaksaan hubungan seksual oleh suami yang sedang mabuk atau menggunakan obat perangsang untuk memperpanjang hubungan intim tanpa persetujuan bersama dan istri tidak menginginkannya.
5.      Memaksa istri mengeluarkan suara rintihan untuk menambah gairah seksual.
6.      Pemaksaan hubungan seksual saat istri sedang haid/menstruasi.
7.      Pemaksaan hubungan seksual dengan menggunakan kekerasan psikis seperti mengeluarkan ancaman serta caci maki.
8.      Melakukan kekerasan fisik atau hal-hal yang menyakiti fisik istri seperti memasukkan benda-benda ke dalam vagina istri, mengoleskan balsem ke vagina istri, menggunting rambut kemaluan istri dan bentuk kekerasan fisik lainnya.
Tetapi sayangnya pengertian dan batasan “hubungan seksual” tersebut tidak secara normatif diatur dalam UU PKDRT, seharusnya disadari oleh pembuat UU PKDRT apabila menggunakan istilah dan konstruksi hukum yang baru (in casu hubungan seksual) haruslah diberikan pengertian dan batasan normatif yang jelas, sehingga tidak terjadi pereduksian maupun perluasan pengertian yang pada akhirnya menuju kepada ketidakpastian hukum. 
Selanjutnya larangan melakukan kekerasan seksual dalam Pasal 5 huruf c jo Pasal 8 UU PKDRT diancam dengan pidana dalam Pasal 46, Pasal 47 dan Pasal 48.  Dengan melihat pasal-pasal tersebut di atas, maka kekerasan seksual dibedakan lagi dalam 3 (tiga) bentuk  yakni :
1.      Pemaksaan hubungan seksual
Dilihat dari rumusan Pasal 46 jo Pasal 8 UU PKDRT, maka untuk terbuktinya pasal ini harus dipenuhi unsur- unsur :
a.       Setiap orang.
b.      yang melakukan perbuatan kekerasan seksual.
c.       terhadap orang yang menetap dalam lingkup rumah tangga tersebut.
Hal yang baru yang dianut UU PKDRT dibandingkan KUHP, yakni dengan dikenalnya kekerasan seksual terhadap orang yang menetap dalam lingkup rumah tangga maka dimungkinkan adanya kekerasan seksual yang dilakukan oleh suami kepada isteri dan sebaliknya yakni kekerasan seksual yang dilakukan oleh isteri (perempuan) kepada suami (laki-laki).
Dengan demikian terjadi pergeseran yang besar atas konstruksi “perkosaan” selama ini, karena perkosaan menurut Pasal 285 KUHP hanya dapat dilakukan oleh laki-laki terhadap wanita dan perkosaan inipun harus terjadi di luar perkawinan, jadi tidak dikenal perkosaan dalam perkawinan c.q suami kepada isteri dan juga tidak dimungkinkan adanya perkosaan oleh perempuan kepada laki-laki.
Dalam KUHP yang diancam dengan “perkosaan” hanya laki-laki dan perempuan tidaklah terkualifikasi sebagai orang yang dapat menjadi subyek tindak pidana perkosaan.   Dengan demikian, entah pertimbangan apa dari pembuat UU PKDRT yang memungkinkan laki-laki “diperkosa” perempuan, dan sampai saat ini sepertinya belum ada kasus perempuan memaksa melakukan hubungan seksual (memperkosa) laki-laki.
2.      Pemaksaan hubungan seksual dengan orang lain untuk tujuan komersial dan/atau tujuan tertentu
Dilihat dari rumusan Pasal 47 UU PKDRT, maka untuk terbuktinya pasal ini harus dipenuhi unsur-unsur :
a.       Setiap orang.
b.      yang memaksa orang yang menetap dalam rumah tangganya.
c.       melakukan hubungan seksual dengan orang lain
d.      untuk tujuan komersial dan/atau tujuan tertentu.
Hal yang dilarang dalam pasal ini adalah “memaksa orang melakukan hubungan seksual dengan orang lain karena tujuan komersial atau tujuan tertentu”.  Pengertian komersial mudah diterjemahkan yakni pemaksaan hubungan seksual tersebut diperjual belikan dan dilakukan untuk mendapatkan keuntungan secara ekonomi, misalnya memaksa isteri atau korban menjadi PSK (pekerja seks komersial).   Tetapi “untuk tujuan tertentu” hal ini tidak ada penjelasan.  Sehingga frasa “untuk tujuan tertentu” akan hidup dan berjiwa dalam praktek, mungkin contoh yang klasik untuk tujuan tertentu misalnya ayah menjual keperawanan anaknya kepada orang lain supaya hutangnya dianggap lunas.
Unsur pemaksaan menjadi sangat penting untuk tindak pidana jenis ini, dengan tidak adanya “pemaksaan” untuk melakukan hubungan seksual dengan orang lain maka hal tersebut menghilangkan sifat melawan hukumnya perbuatan.  Yurisprudensi yang bisa menunjukkan hal ini yakni  Arrest HR tanggal 16 Mei 1948 yang menyatakan mengadakan hubungan kelamin dengan orang lain bukan merupakan zina apabila telah ada persetujuan dari pihak suami atau isteri.  Perbuatan itu bukan merupakan pelanggaran terhadap kesetiaan perkawinan,  Dalam kasus ini seorang laki-laki sebagai calo telah menjadikan isterinya seorang wanita tuna susila yang dengan demikian membenarkan cara hidup istrinya tanpa syarat apapun (Soenarto Soerodibroto, 1994 : 171).
3.      Pemaksaan hubungan seksual dengan pemberatan
Dilihat dari rumusan Pasal 48 UU PKDRT, maka untuk terbuktinya pasal ini harus dipenuhi unsur-unsur :
a.       Setiap orang.
b.      -  yang melakukan perbuatan kekerasan seksual terhadap orang yang menetap dalam lingkup rumah tangga tersebut, ATAU
-          yang memaksa orang yang menetap dalam rumah tangganya melakukan hubungan seksual.
c.       yang mengakibatkan korban mendapat luka yang tidak memberi harapan akan sembuh sama sekali, mengalami gangguan daya pikir atau kejiwaan sekurang-kurangnya selama 4 (empat) minggu terus menerus atau 1 (satu) tahun tidak berturut-turut, gugur atau matinya janin dalam kandungan, atau mengakibatkan tidak berfungsinya alat reproduksi.
D.    DAFTAR BACAAN
-          Guse Prayudi, Berbagai aspek tindak pidana kekerasan dalam rumah tangga (dilengkapi dengan uraian unsur-unsur Tindak pidananya), Penerbit Merkid Press, Yogyakarta, 2008;
-          Moch. Anwar.  Hukum Pidana Bagian Khusus (KUHP buku II) jilid 1, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 1989.
-          ________.  Hukum Pidana Bagian Khusus (KUHP buku II) jilid 2, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 1989.
-          Soesilo,  Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Lengkap, Politea, Bogor, 1976.
-          Perkembangan RUU Anti Kekerasan dalam Rumah Tangga, Kalyanamedia Edisi I No. 2 Juli 2004 (www.kalyanamitra.or.id.)
-          Maritalrape.htm (www.lbhapik.or.id).
-          Kitab Undang-Undang Hukum Pidana.
-          Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan.
-          Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 23 Tahun 2004 tentang Penghapusan Kekerasan Dalam Rumah Tangga
-          Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 23 Tahun 2002 Tentang Perlindungan Anak.